Sentencia Civil Nº 243/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 726/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 726/2015

ORDINARIO NUM. 831/2014

TARRAGONA NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM. 243/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

En Tarragona, a 25 de mayo de 2016.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la Catalunya Bank, S.A., representado por la Procuradora Sra. Ferrer y defendido por el Letrado Sr. Fernández de Senespleda, en el Rollo nº 726/2015, derivado del procedimiento Ordinario nº 831/2014 del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Tarragona, al que se opusieron Amalia y Jesús María , representados por la Procuradora Sra. Rosa Elías y defendidos por el Letrado Sr. Vives March.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora D. ª María Rosa Elias Arcalis, en nombre y representación de D. ª Amalia y D. Jesús María , contra 'CATALUNYA CAIXA', representada por la Procuradora D. ª María Antonia Ferrer Martínez y, en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad de la suscripción de 12 títulos de participaciones preferentes serie B en fecha 2 de abril de 2001 y 3 títulos de participaciones preferentes serie B en fecha 28 de julio de 2009; en consecuencia, las partes deberán restituirse todo aquello que se hubiere entregado a consecuencia del contrato.

Del precio debe ser deducida la cantidad percibida por la venta de las acciones de Catalunya Banc (4.992,49 euros), devengando el resto del precio (10.007,51 euros) intereses legales desde la fecha de venta de las acciones. 'CATALUNYA CAIXA' deberá restituir a la actora el capital total invertido en las suscripciones de los citados productos financieros, incrementado todo ello con los intereses legales desde la fecha de suscripción de los productos hasta la fecha efectiva de su devolución. La actora deberá devolver a 'CATALUNYA CAIXA', la totalidad de los importes que ha percibido en concepto de rendimientos derivados de los instrumentos financieros suscritos, cualquiera que sea la denominación que se haya dado a tales percepciones.

Con expresa imposición de las costas a 'CATALUNYA CAIXA'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Bank, S.A., en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, Amalia y Jesús María formularon oposición

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la sentencia que declaró la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes de la demanda por los actores, y lo hace invocando que el negocio fue una mandato e inexistencia de asesoramiento financiero; que los actores ejercitaron actos contradictorios con las acciones ejercitadas; el error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento del deber de información; que no procede la condena en costas de primera instancia; que no procede la imposición de los intereses desde la fecha de nulidad del contrato de compra de las preferentes.

SEGUNDO.-Son hechos trascendentes para la resolución de esta apelación, según se derivan de los hechos estimados probados por la sentencia de instancia:

Los actores son una ama de casa y un administrativo sin conocimientos financiero, cuyas operaciones bancarias habituales eran las realizadas en la oficina en la que adquirieron las participaciones preferentes y consistían en productos de ahorro e inversión, algunos con riesgo de pérdida de rendimiento o de capital, sin que ello supusiera comprensión de las características de las preferentes.

Los actores adquirieron el 2/4/2001 12 títulos de participaciones preferentes serie B de la entidad Caixa Catalunya y otros tres títulos de la misma serie el 28/7/2009.

Según personal de la entidad que intervino en la comercialización de las preferentes a los actores, el producto estaba clasificado como conservador, con liquidez casi inmediata y buena rentabilidad, que estaba garantizado por la entidad, que no explicaban los riesgos ya que en el catalogo se decía que eran productos conservadores y líquidos.

No consta la facilitación documentación explicativa anterior o al tiempo de la comercialización.

TERCERO.-Invoca la apelación que nunca asumieron asesoramiento financiero de los actores y que, tras el mandato de compra de las participaciones, los títulos pasaron al patrimonio de los actores que después los traspasaron al Fondo de Garantías de Deposito, tras convertirlos en acciones. Que la demandada se limitó a ejecutar una orden de compra de valores.

Al respecto, y en el ámbito de un procedimiento sobre el mismo producto y en el que la demandada era la misma, ya dijimos que la entidad financiera recurrente alega que su actuación se produjo en el ámbito de la mera actividad comercializadora a lo que debe indicarse que no nos encontramos, en rigor jurídico, ante un mandato de compra por el que la entidad demandada vende en nombre de un tercero unas Participaciones Preferentes, sino ante un negocio de inversión que es mediado o prestado por la entidad demandada a la que se imputa esencialmente el incumplimiento de las normas legales (Decreto 629/1993 para las adquiridas en 2001 y Ley de Mercado de Valores 1988, redacción MiFID, y Real Decreto 217/2008, de 15 febrero, para las de 2009) que regulan la información que debe ofrecerse al cliente en esa clase de negocios con la sanción por su inobservancia de la nulidad relativa por error en el consentimiento del cliente inversor ( art. 1301 C. civil ). Estas normas de actuación son de obligado cumplimiento, según el art. 78 LMV, tanto para el emisor como para las empresas que prestan servicios de inversión (ESIS y Bancos).

De lo anterior derivamos que la responsabilidad de la demandada está en el incumplimiento del deber de información que pesa sobre la demandada respecto de los clientes minoristas, incumplimiento que repercute en la anulabilidad por vicios del consentimiento del negocio, como puso de manifiesto la sentencia del TS de 12 de enero 2015 , y al que nos remitimos para cuando tratemos respecto del error en la valoración de la prueba del deber de información.

CUARTO.-Invoca la apelación que los actores incurren en actos contradictorios ya que en virtud de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre se convirtieron la preferentes en acciones que después fueron adquiridas por el Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que ya no las pesen por lo que no pueden invocar la nulidad del contrato ni restituir las preferentes.

En nuestra sentencia de 15/3/2016, recurso 343/2015 dijimos al respecto de la cuestión planteada:

El canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc y la ulterior venta de estas al FGD aceptada por los actores el 25 junio de 2013 no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las preferentes años antes. Dicha venta sólo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la irrecuperabilidad inmediata de la inversión por la conjunción del vencimiento a largo plazo de los títulos y la sobrevenida iliquidez patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario AIAF por la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc S.A. debido a su delicada situación financiera.

5. En consecuencia, el perjuicio patrimonial de los actores ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas implementadas por la autoridad monetaria para la recuperación máxima posible de la liquidez de su inversión.

6. Con lo dicho, resulta evidente la propagación de los efectos de la nulidad del negocio inicial a la posterior conversión obligatoria y la venta voluntaria de las acciones resultantes de la conversión al Fondo de Garantía de Depósitos, esto es, la continuada influencia de la causa en los tres negocios, funcionalmente conectados, de la nulidad del primero a los otros dos, doctrina acogida por la jurisprudencia y que se condensa en el aforismo: 'quienes juntos nacieron juntos caerán' ( STS 17 junio 2010 ).

7. En lo demás, se alega por Catalunya Banc S.A. la imposibilidad de que los demandantes devuelvan los títulos ya enajenados. Este planteamiento es erróneo, porque como ya explicamos lo que reclaman los actores es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero que ha perdido una parte importante de su valor y hace responsable de ello a la entidad que le ofertó/asesoró la contratación, y este perjuicio se concreta en la diferencia entre el precio pagado por las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas y el obtenido por la venta de sus acciones.

El motivo se rechaza.

QUINTO.-Se alega error en la valoración de la prueba y del correcto cumplimiento del deber de información.

Al respecto diremos que no se ha acreditado por la demandada que hubiera aportado a los demandados información precontractual ni al tiempo de la contratación, o al menor cual fue la información que les proporcionó, ni que les hubiera informado de los riesgos de la inversión.

Respecto de la información suficiente a proporcionar por la entidad demanda, debemos partir de que, como ya señalados en reiteradas resoluciones que afectan a la damandada y relacionadas con el mismo producto, siguiendo a la STS de 14/11/2005 , el correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante legal en defensa de los intereses de sus clientes y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero.

La STS de 8 de julio de 2014 (ROJ: STS 2666/2014 ) refleja la doctrina jurisprudencial relativa al contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo, y en tal sentido de la misma se puede derivar que:

El cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Por otro lado la TS nº 840/2013 y las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 )' fijaron la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto,

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

Por otro lado en la STS de 12 de enero de 2015 se señala respecto de la prueba del deber de información:

No es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado.

El informe pericial aportado por Banco Santander para acreditar la corrección de la información carece de eficacia alguna puesto que no es posible la práctica de pruebas periciales sobre las cuestiones jurídicas, como es el caso de la adecuación de la información facilitada a las exigencias de la normativa aplicable.

Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado en el sentido de que « he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...» y «declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo».Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. LaSentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

La sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

LaSentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.

Partiendo de la referida doctrina debemos rechazar la alegación de de error en la apreciación de la prueba e información suficiente para cumplir con el deber de la parte apelante respecto de los actores, por lo que el motivo se rechaza.

SEXTO.-Solicita la apelante la no imposición de las cosas dado que al tiempo de contestar a la demanda no existía jurisprudencia sobre la materia.

Respecto a las costas de primera instancia, debemos señalar que en la sentencia de este Tribunal de 23/6/2015, recurso 194/2014 y en la de 13/1/2016, expresamente se impusieron a la parte demandada las costas de primera instancia, por lo que la igualdad de trato obliga a no estimar el motivo de apelación.

En nuestra sentencia de 22/12/2015, rollo 113/2015 , dijimos, y lo reiteramos en la de 27/1/2016: La recurrente plantea que aunque se haya producido la estimación íntegra de la demanda existen dudas de derecho importantes en relación con el plazo de caducidad y la cuantificación de la pérdida patrimonial.

2. El motivo no debe ser acogido por lo siguiente: (i) En relación con el plazo de caducidad, aunque la STS Pleno de 12 junio 2015 solventa la cuestión en gran medida, debemos recordar que hace referencia a la STS 27 marzo 2009 y 11 junio 2003 relativos a la consumación de los contratos y a la teoría de la'actio nata'de rancio abolengo y ya recogida en la jurisprudencia recaída sobre el art. 1969 C. civil ( STS 1 junio 1973 , 8 julio 1983 y 30 mayo 1992 , entre otras); y (ii) Ello sin contar que la comercialización de este tipo de productos de forma masiva por las entidades financieras se hizo a riesgo de sus clientes que no tienen por qué soportar gasto alguno por la recuperación de su inversión (principio de indemnidad).

Por lo referido el motivo se rechaza.

SEPTIMO.-Se cuestiona por el recurso la imposición del pago de los intereses legales, respecto de la suma a devolver, desde la fecha de contratación de las preferentes y lo hace invocando la sentencia del TS 591/2013 .

El art. 1303 del CC impone la devolución del precio con sus intereses como efecto de la nulidad de las obligaciones, en reciprocidad a la devolución de las cosas con sus frutos, estableciendo un efecto legal para los casos de ineficacia contractual que no está sujeto al principio de rogación sino que es aplicable de oficio.

Pudiera ser que la falta de comprensión de la sentencia del TS 591/2013 por parte del recurrente le llevara a negar el referido efecto derivado del art. 1303, pero ello se supera con la lectura de la sentencia 843/2011 del mismo TS , según la que:

'no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa - sentencias 81 /2003, de 11 de febrero , 325/2005, de 12 de mayo , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras muchas-.

Así lo hacen los artículos 1295, primer párrafo, y 1303 del Código Civil , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas - sentencias 772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , y 1385/2007, de 8 de enero , entre otras-, cual sucede con la resolución de las relaciones contractuales, como regla general.

El motivo se rechaza.

OCTAVO.-Que la desestimación del recurso planteado obliga a hacer imposición de costas a la parte recurrente por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramosNO HABER LUGARa la apelación interpuesta por Catalunya Banc, S.A. contra la sentencia dictada el 28 de febrero de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tarragona , cuya resolución confirmamos, con imposición de costas del recurso a la parte apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.