Sentencia Civil Nº 243/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 396/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ADA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000396/2015

NIG: 3802342120140001133

Resolución:Sentencia 000243/2016

Proc. origen: Filiación Nº proc. origen: 0000051/2014-00

PARTE CIVIL DEL JUZGADO N. 3 DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal Ministerio Fiscal

Apelante Amadeo Ana Carina Suarez Pestano Ana Maria Casanova Macario

Apelante Victoria Pastor Manuel Diaz Leon Maria Teresa Asin Jimenez

SENTENCIA

Rollo nº 396/2015

Autos nº 51/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº 3 La Laguna

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de abril de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Reclamación Paternidad nº 51/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº3 La Laguna, promovidos por D. Amadeo , representado por la Procuradora Dª. Ana María Casanova Macario , y asistido por la Letrada Dª. Ana Carina Suárez Pestano , contra Dª. Victoria , representada por la Procuradora Dª. Mª Teresa Asín Jiménez, y asistida por el Letrado D. Pastor Manuel Díaz León siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de La Laguna Dª. Teresa Álvarez de Sotomayor, dictó sentencia el 4 de Mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'En atención a lo expuesto este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador/a D. /Dña. Ana María Casanova Macario, en nombre y representación de D. Amadeo frente a D. /Dña. Victoria , en ejercicio de acción de reclamación de filiación no matrimonial paterna, debo declarar y declaro:

1º.- Que el menor Laureano , es hijo biológic no matrimonial de D. Amadeo , con todos los efectos a ello inherentes, condenando a la demandada a estar y a pasar por esta declaración, pasando a ser los apellido del menor Amadeo .

2º.- Que procede la correspondiente inscripción en el Registro Civil, de la filiación así declarada.

3º.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del menor, siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartido.

4º. Se reconoce al progenitor no custodio el siguiente régimen de visitas:

-Hasta que el menor cumpla seis años de edad el padre tendrá derecho de visitar a su hijo en el Punto de Encuentro dautne dos sesiones de dos horas cada una, semanalmente. El Punto de Encuentro remitirá al Juzgado informes periódicos sobre la evolución de las visitas.

-A partir del cumplimiento de los seis años por el menor, siempre y cuando se cumplan las condiciones señadas en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución, se establece un régimen ordinario de visitas los fines de semana alternos con pernocta, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 del domingo, y un día intersemanal que a falta de acuerdo entre los progenitores será el miércoles, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo el padre entregar y recoger al menor a través de tercera persona de confianza en el domicilio materno. A partir de este momento, el padre podrá disfrutar de la mitad de las vacaciones escolares del menor.

Respecto a las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad, desde el día 1 de julio hasta el día 31 de julio, y el segundo período desde el día 1 de agosto hasta el día 31 de agosto, correspondiendo a la madre la elección del periodo los años impares y al padre los pares.

Igualmente, las vacaciones de Navidad, se distribuirán por mitad, por períodos que comprenden desde día 24 de diciembre hasta las 14:00 horas del día 31 de diciembre; y el segundo período desde las 14:00 horas del día 31 de diciembre hasta el día 7 de enero, correspondiendo a la madre la elección del periodo los años impares y al padre los años pares.

En Semana Santa, el niño permanecerá con uno de los progenitores, en años alternos, correspondiendo al padre los años pares y a la madre los impares.

5º- D. Amadeo abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo la cantidad 150 euros mensuales. Esta cuantía se incrementará anualmente conforme al IPC u organismo estatal o autonómico que legalmente le sustituya y deberá ingresarla entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la demandada. Asimismo los gastos extraordinarios del menor, considerando éstos aquellos gastos médicos, farmacéuticos, quirúrgicos y de larga enfermedad no cubiertos por la Seguridad Social; serán abonados al 50% por ambos progenitores, previa comunicación.

Firme que sea esta resolución remítase testimonio al Registro Civil competente para que proceda a efectuar la inscripción oportuna.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante y demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de Abril de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de los de La Laguna en el presente procedimiento de reclamación de paternidad, y que acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente resolución interponen recurso ambas partes, la actora, en cuanto al régimen de visitas solicita su ampliación y en cuanto la pensión alimenticia su minoracion a 150 euros; la demandada insta la privación de la patria potestad, que no se fije régimen de visitas, que no se cambien los apellidos de forma que los siga ostentando lo de la madre y que se eleve la pensión alimenticia a 250 euros mensuales.-

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose a ambos recursos y solicitando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Entiende este Tribunal necesario comenzar con el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Laureano en cuanto a las alegaciones que hacen referencia a diversas infracciones de carácter procesal que se achacan a la resolución recurrida y se desglosan en las tres primeras alegaciones del recurso.-

La primera de tales alegaciones viene referida al rechazo que se realiza en la resolución recurrida a la pretensión que no se conceda la patria potestad al actor por entenderse necesario su formulación mediante demanda reconvencional, cuestión que, por su trascendencia, debe ser analizada separadamente.-

La segunda invoca un error en la fundamentación jurídica de la pretensión principal, esto es, de la acción reclamación de cantidad.- Esta alegación no es fundada; la resolución recurrida se limita a indicar los preceptos generales que regulan estas acciones en la LEC, esto es, los arts. 764 y siguientes o la legitimación pasiva en estos procesos (art. 766), precepto que sanciona que 'En los procesos a que se refiere este capítulo serán parte demandada, si no hubieran interpuesto ellos la demanda, las personas a las que en ésta se atribuya la condición de progenitores y de hijo, cuando se pida la determinación de la filiación y quienes aparezcan como progenitores y como hijo en virtud de la filiación legalmente determinada, cuando se impugne ésta. Si cualquiera de ellos hubiere fallecido, serán parte demandada sus herederos.'.- Ninguna infracción existe, por lo tanto, en los razonamientos de la resolución recurrida que en absoluto vicia el fallo, como se sostiene en el recurso.-

Tampoco puede estimarse la tercera; que pueda existir un mero error material al consignar correctamente los datos de identificación de la apelante o del menor en nada afecta al fallo cuando la propia apelante ni siquiera cuestiona la paternidad del actor.-

TERCERO.- Siguiendo por lógicas razones con la impugnación de la demandada que se conceda la patria potestad conjunta, y como ya se adelantó en el fundamento precedente, es desestimada por la juzgadora a quo por no haberse formulado demanda reconvencional.- Siendo ello cierto no comparte este Tribunal ta conclusión.- Es cierto que no faltan resoluciones que exigen que la pretensión de privación de patria potestad debía de haberse formalizado por vía de acción o de reconvención ( SAP de A Coruña, Sección 3ª, de 18 de mayo de 2012 , por ejemplo), pero en el caso de autos no entiende este Tribunal necesario su formulación por reconvención expresa por los siguientes motivos:

1º.- Porque como cuestión que afecta directamente a los derechos del menor es cuestión que pueda y debe ser inclusive controlado de oficio por los tribunales adoptando las medidas que estimen precisas para su protección, entre ellas, incluso, la privación de la patria potestad de su ejercicio a uno los progenitores.-

2º.- Porque al ser la acción principal ejercitada la de reclamación de la filiación, una de las pretensiones que la actora ejercita es se le atribuya el ejercicio conjunto de la patria potestad, al que se opone la demandada, por lo que no puede sostenerse que sea una pretensión sorpresiva o cause indefensión al actor. En este sentido, nuestra más moderna jurisprudencia ha flexibilizado el requisito de tener que formular demanda recovencional expresa que en principio aparece exigido por el art. 770.2 de la LEC para aquellas medidas sobre la que el tribunal no puede pronunciarse de oficio, como la pensión compensatoria (en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 2012 , en la que solo exige que sea el propio actor el que lo haya introducido en el debate) por lo que obvio aparece que con mayor motivo sea admisible en supuestos que son de orden público como el que afecta a la patria potestad.-

Resuelta esta cuestión procesal partir, como principio general para todos los motivos del recurso, que es jurisprudencia reiterada la que proclama que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez, a quo' y no a las partes (STS de 7 de octubre de 1997 ) y la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994 ).- Y si bien es cierto que el recurso de apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana critica , o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto ( STS 15 de noviembre de 2010 ).

Traslada esta doctrina al pronunciamiento relativo a la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad acordada por la juez a quo esta sección tiene declarado, entre otras en su sentencia de 11 de junio de 2007 , que 'En relación con esta materia, es oportuno recordar que la jurisprudencia tiene declarado que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).' ( STS de 24-4-2000 , y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).', y que 'En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que regula la privación de la patria potestad, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene está declarado que 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.' ( STS de 29-6-2005 ).'

CUARTO.- De la nueva revisión de las pruebas expuesta este Tribunal no ignora las diversas circunstancias concurrentes que se relatan el recurso, a saber, el escaso contacto del padre con el menor, su dependencia en el consumo de sustancias tóxicas de a que está en proceso de deshabituación (folios 122 y siguientes), sus antecedentes penales por diversos hechos delitos (folios 92 y siguientes), o la discapacidad que le afecta (folio 134).- Todos estos hechos deben ser tenidos muy presentes, valorando además la escasa edad del menor como nacido en octubre de 2011, y adoptarse todas las precauciones precisas y las resoluciones que sean necesarias para evitar que la relación paterno filial pueda ser perjudicial para el menor.- Pero sin negar esto, este Tribunal coincide con el criterio de la juzgadora a quo y del Ministerio Fiscal que no concurre causa para privar la patria potestad dada la excepcionalidad de la medida.- No puede ignorarse que es el actor el que ejercita una acción de reclamación de la filiación, lo que ya de por sí es revelador del interés que tiene con mantener relaciones y estar con su hijo.- Su dependencia de sustancias tóxicas o que tenga antecedentes penales (que no consta acreditado hayan tenido como sujeto pasivo al menor), así como su discapacidad, se insiste, son elementos que obligan a extremar los cuidados en la forma de desarrollarse la relación, pero no constituye causa para la privación de la patria potestad.- Debe traerse a colación los motivados informes emitidos por el Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en defensa y tutela de los derechos d ellos menores, tanto en la primera instancia (folios 186 y 187) como en el trámite de oposición al recurso, donde concluye que la patria potestad debe ser de titularidad conjunta.-

Por lo tanto, el supremo interés del menor lo que en este momento aconseja es que no se vea privado de su relación con el padre, por lo que procede desestimar este motivo de recurso.-

QUINTO.- Igual suerte desestimatoria debe tener los recursos interpuestos por ambas partes frente a la decisión de la juzgadora a quo de establecer el concreto régimen de visitas que recoge en su resolución; debe volver a insistirse que debe valorarse el beneficio del menor como interés superior, y que, en palabras de la sentencia de esta sección de 27 de mayo de 2011 , entre otras, debe traducirse en las siguientes consideraciones: ' a) que 'el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...' Convención de los Derechos del Nino de Naciones Unidas, ya mencionada en el fundamento precedente, en cuyo artículo 9, en relación con el 3 , autoriza incluso a los Tribunales a decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño, ordenando en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , la tutela del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 -a)); principio desde luego aplicable al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los anos, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social'; b) que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, -en cuanto genérico y difuso-, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc.' En efecto, el concepto del 'interés del menor', aunque de difícil concreción, 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos'; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.'.-

Aplicando esta doctrina los mismos elementos analizados en el fundamento precedente son los que conducen a la Sala a compartir plenamente el criterio de la juzgadora a quo.- En primer lugar advertir que lo que esta Sala debe analizar es el pronunciamiento de las visitas que están vigentes tanto en el momento en que se dictó la resolución apelada como la presente (esto es, dos horas semanales supervisadas en el Punto de Encuentro) pues la segunda fase se hace depender (además que el menor cumpla los 6 años) de factores aún variables, como los informes que emita el Punto de Encuentro, o la disponibilidad de una vivienda adecuada.-

Hecha esta aclaración, todas las circunstancias que rodean el caso de autos y que ya se expusieron en el fundamento precedente conllevan una doble conclusión, a saber, que si bien no es conveniente para el interés del menor la supresión total del régimen de visitas pues ello implicaría la total ausencia del padre en su crecimiento, sí obligan a extremar las precauciones en el desarrollo de tales vistas.- Dos horas semanales en Punto de Encuentro, que se desarrollarán bajo la supervisión de los oportunos profesionales que remitirán al Juzgado los oportunos informes de seguimiento periódicos, es la resolución más ajustada, y permitirán valorar como se desarrollan para poder ulteriormente adoptar en la instancia la resolución oportuna, bien ampliando, bien incluso suspendiendo el régimen.-

SEXTO.- Nuevamente ambas partes recurren el pronunciamiento relativo a la cuantía que la juzgadora a quo fijó en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor de edad, el actor por entenderla excesiva, y la demanda, por el contrario, por reputarla insuficiente para atender las necesidades del hijo.- En esta materia es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.-

También recordar que esta reiterada doctrina debe verse matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15 , viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.-

En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que es uno el hijo menor de edad respecto de la que no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad.- Por lo que entiende a los ingresos económicos del obligado a prestarlos tiene ingresos variables derivados de la venta de lotería primitiva con ingresos entre 300 a 400 euros mensuales.- Se afirma en la Sentencia que también percibirá una pensión no contributiva pero no se acredita ni su concesión ni su cuantía.-

Ponderando todos estos extremos nuevamente la resolución de instancia se concluye adecuada para atender las necesidades del menor atendiendo al juicio de proporcionalidad con las posibilidades del demandante, por lo que procede desestimar los dos recursos interpuestos.-

SEPTIMO.- La última de las cuestiones planteadas en el recurso reside en la pretensión de la demandada que no se ponga al menor los apellidos paternos y permanezca únicamente con los de la recurrente.- Esta pretensión no puede prosperar, determinada en la Sentencia la filiación paterna ello impone que deba introducirse los apellidos paternos, conforme a lo dispuesto en el art. 109 del Código Civil , a tenor del cual la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley, el art. 53 de la todavía vigente ley del Registro Civil de 8 de junio de 1957 cuando dispone que las personas son designadas por su nombre y apellidos, correspondientes a ambos progenitores, que la Ley ampara frente a todos y en el art. 55 se reitera que la filiación determina los apellidos (en el mismo sentido el art. 194 del Reglamento.-

No desconoce este Tribunal que esta normativa ha sido objeto de interpretación tanto por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 7 de octubre de 2013 , como por nuestro Tribunal Supremo en sus Sentencias de 17 de febrero de 2015 o 12 de noviembre de 2015 .- En ellas, con fundamento en el supremo interés y beneficio de los menores, se recoge la posibilidad de alterar el orden de los apellidos, de forma que continúe primero el materno, pero no la completa omisión de los apellidos que identifican la filiación paterna.- Así, el TC, en la sentencia antes expresada expresa que '... las normas registrales del orden de apellidosestán dirigidas al momento anterior a la inscripción registral de nacimiento, concediendo a los padres una opción que ha de ejercitarse «antes de la inscripción» y, de no realizarse, se aplica el orden supletorio establecido reglamentariamente (cfr. arts. 53 y 55 de la Ley del Registro Civil y 194 del Reglamento del Registro Civil ).', y que 'En el caso de determinación judicial de la paternidad, la filiación se establece de forma sobrevenida, con las consecuencias inherentes a los apellidos y entra en juego el derecho del menor a su nombre, puesto que en el periodo transcurrido entre el nacimiento y el momento en que se puso fin al proceso por Sentencia firme había venido utilizando el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primero de los apellidos de una persona.', para concluir que de cumplirse determinadas circunstancias prima '...el interés del menor en seguir manteniendo su nombre y en este caso su primer apellido materno, al ser conocido por el mismo en los diferentes ámbitos familiar, social o escolar.', y que 'Desde esta perspectiva constitucional, debió ponderarse especialmente el interés del menor y su derecho fundamental al nombre como integrante de su personalidad, a la hora de decidir sobre el orden de los apellidos, por lo que se concluye reconociendo la vulneración del contenido constitucional del art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978), invocado por la parte recurrente como infringido.' (en el mismo sentido las dos SSTS mencionadas).-

Por lo tanto, el interés del menor puede autorizar el cambio en el orden de apellidos, pero no el de su eliminación, por lo que el recurso debe ser desestimado.-

OCTAVO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada de ninguno de los dos recursos.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de D. Amadeo y Dª. Victoria , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de ninguno de los dos recursos.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.