Sentencia CIVIL Nº 243/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 210/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00243/2017

N10250

DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15009 41 1 2016 0001493

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 /2016

Recurrente: ABANCA

Procurador: MARIA AMPARO CAGIAO RIVAS

Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO

Recurrido: Hilario , Delia

Procurador: SARA LOSA ROMERO, SARA LOSA ROMERO

Abogado: GONZALO ENRIQUE CASTRO PRADO, GONZALO ENRIQUE CASTRO PRADO

S E N T E N C I A

Nº 243/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 /2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2017, en los que aparece como parte apelante, ABANCA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA AMPARO CAGIAO RIVAS, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y como parte apelada, Hilario , Delia , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SARA LOSA ROMERO, SARA LOSA ROMERO , asistido por el Abogado D. GONZALO ENRIQUE CASTRO PRADO, GONZALO ENRIQUE CASTRO PRADO, sobre OBLIGACIONES SUBORDINADAS Y PARTICIPACIONES PREFERENTES.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BETANZOS de fecha 10-1-17 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora DOÑA SARA LOSA ROMERO, en nombre y representación de DON Hilario , Y DOLA Delia y asistido por el Letrado DON ENRIQUE CASTRO PRADO, contra la entidad ABANCA S.A., representada por el procurador DOÑA AMPARO CAGIAO y asistido por el letrado DON FENRANDO VARELA, debo declarar y declaro nulidad de los contratos de suscripción y compra de obligaciones subordinadas y participaciones prefrerentes realizados por DOÑA Delia Y DON Hilario , referidos en la demanda con todos los efectos inherentes de tal declaración.

Asi mismo, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a reintegrar a la actora la suma de ciento dieciocho mil ochocientos euros (118.800, 00 euros) correspondiente a las cantidades desembolsadas por la suscripción y compra de las indicadas obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, incrementada con los intereses legales computados desde las fechas de las respectivas suscripciones de los productos hasta su efectiva devolución y con la correlativa obligación de la parte actora a devolver a la demandada la suma percibida del Fondo de garantía de Depósitos por la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones resultantes del canje obligatorio de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones ordinarias de NCG acordado por el FROB, más el importe de los cupones brutos abonados (intereses BRUTOS PERCIBIDOS), debiendo procederse a la compensación de las cantidades resultantes en fase de ejecución de sentencia con los intereses correspondientes.

Se condena a las costas procesales causadas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio, resolución en primera instancia y recurso de apelación.

1. Don Hilario y doña Delia promovieron frente a ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA S.A., la demanda que dio origen a este litigio con el objeto de que fuera declarada judicialmente la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de la antigua CAIXA GALICIA, - emisión de 2003, orden de suscripción de 27 de noviembre de 2003 por 81.000,00 € de nominal- y de obligaciones subordinadas -emisión de 2005, suscripción de 13 de junio de 2005 por 37.800,00 € de nominal-.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº. Tres de Betanzos el 10 de enero de 2017 estimó íntegramente la demanda. Declaró en consecuencia la nulidad, por error vicio invalidante del consentimiento, de los dos contratos de suscripción, condenando a la entidad demandada, como sucesoria de la antigua CAIXA GALICIA, a la restitución del nominal desembolsado y sus intereses legales, con la correlativa y simultánea obligación por parte de los actores de reintegrar la suma percibida en la venta de las acciones recibidas en canje por las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, y el importe de los cupones o intereses brutos percibidos mientras fueron titulares de los valores.

3. ABANCA ha recurrido en apelación la sentencia el Juzgado. Mantiene, como ya hizo en la instancia, que al tiempo de la presentación de la demanda (29 de julio de 2016 ) la acción de anulabilidad, que es la que la sentencia acoge, estaba caducada por el transcurso de un periodo de tiempo superior a los cuatro años desde el momento en que los suscriptores pudieron comprender la verdadera naturaleza y riesgos de los productos suscritos. Cuestiona igualmente, para el caso de que la demanda debe ser estimada, el alcance que la sentencia del juzgado asigna a las correlativas obligaciones de restitución o compensación de los actores, para las que deben igualmente computar los intereses legales devengados desde la fecha del cobro de cada cupón y desde la fecha de venta de las acciones recibidas en canje, sobre su respectivo importe.

SEGUNDO.-Caducidad de la acción de anulabilidad.

4. Como ya reseña la sentencia apelada, la doctrina reiterada del Tribunal Supremo acerca del cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de anulabilidad de contratos de suscripción de productos bancarios complejos ( STS nº. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , nº. 376/2015, de 7 de julio , n 489/2015, de 16 de septiembre , y nº 102/2016, de 25 de febrero ), adapta a la realidad social actual lo dispuesto en el artículo 1301 del Código civil de modo que, aunque se trate de contratos en los que la perfección y la consumación son simultáneas, a los efectos del cómputo del plazo la consumación no puede entenderse producida antes de la fecha en que el cliente ha podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

5. Esa misma doctrina jurisprudencial señala a efectos ejemplificativos varios eventos que podrán ser reveladores de ese conocimiento, pero siempre bajo la premisa de que lo realmente relevante es que los clientes estén en disposición de alcanzar la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. No es por ello cierto que la sentencia del TS nº. 734/2016, de 20 de diciembre , haya sentado como criterio de aplicación general a todas las demandas sobre preferentes o subordinadas de la antigua CAIXA GALICIA que la fecha de intervención de la entidad por el FROB (30 de septiembre de 2011) deba operar como día inicial del cómputo del plazo de caducidad. La sentencia toma en el caso concreto esa fecha como base de su razonamiento para excluir la caducidad de la acción, pero mantiene, como no puede ser de otra forma, que lo relevante es que los clientes estuvieran en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación que habían llevado a cabo años antes. De hecho, la doctrina jurisprudencial sobre el cómputo del plazo de caducidad en contratos de suscripción de productos bancarios complejos señala como posibles eventos a tomar en consideración 'el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses' y el 'de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB', es decir, dos hitos que están normalmente situados a una considerable distancia temporal el uno del otro (en este caso, la comunicación de 30 de marzo de 2012 a la CNMV anuncia al mercado que no se pagarán intereses correspondientes a determinados productos en vista de los resultados del ejercicio anterior, mientras que las medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB no se concretan hasta el año 2013, Resolución del FROB de 7 de junio).

6. En este caso, tras el anuncio al mercado de la imposibilidad de abonar intereses en vista del resultado del ejercicio anterior -comunicación de hecho relevante a la CNMV de 30 marzo de 2012-, que desde luego no revela que se trate de una medida irreversible ni advierte directamente sobre la naturaleza de las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas, CAIXA GALICIA ya no pagó el cupón de junio de 2012 (preferentes) aunque, por lo que resulta de los documentos aportados con la contestación a la demanda, siguió pagando intereses o rendimientos sobre subordinadas 2005 (811,44 € brutos en 2012 y 239,40 € brutos en 2013, hasta la fecha del canje y venta de las acciones). A falta de prueba directa, es excesivo deducir que con el impago del cupón de junio de 2012 correspondiente a las participaciones preferentes, dos suscriptores sin especiales conocimientos financieros hayan podido -o debido- tomar inmediato y suficiente conocimiento de la verdadera naturaleza y riesgos de los productos bancarios suscritos, es decir, de la suspensión ya definitiva del devengo de intereses (que ni siquiera se produjo efectivamente en el caso de las subordinadas) y de la irrecuperabilidad de la inversión mediante la venta o realización de los títulos en el mercado. No queremos decir con ello que solo en el momento del canje de las participaciones y subordinadas por acciones se deba entender alcanzado esa comprensión en todos los casos, sino que en el sometido a nuestro examen no es posible sostener que a fecha 29 de julio de 2012, cuatro años antes de la fecha de la presentación de la demanda, los actores hubieran alcanzado o estuvieran en disposición de alcanzar la comprensión real de las características y riesgos de los productos complejos adquiridos por medio de un consentimiento viciado por el error. El recurso habrá de ser, por ello, desestimado en cuanto a este extremo.

TERCERO.-Intereses sobre las sumas percibidas por la parte demandante.

7. Es cierto que al describir las obligaciones de restitución que, como consecuencia de la nulidad declarada, deben las partes asumir para deshacer el intercambio económico generado por el contrato anulado, la sentencia no impone a la parte demandante el pago de los intereses legales sobre las sumas percibidas en concepto de rendimientos y por la venta de las acciones recibidas en canje de los títulos originales. También lo es que, como apunta la parte apelada, la vía de la solicitud de aclaración o complemento de la sentencia habría permitido al menos clarificar si esa omisión fue consciente o un simple defecto de redacción del fallo susceptible de ser corregido en la instancia. Pero lo cierto es que ninguna de las partes solicitó la aclaración o complemento de la sentencia, y que también la parte actora -no solo la demandada, ahora apelante- pudo haberlo hecho.

8. En resoluciones anteriores de esta misma sala -ST de 1 de julio de 2015, o de 19 de febrero de 2014- razonamos a partir de un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la resolución contractual en los siguientes términos:

'Las SSTS de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 recogen la jurisprudencia interpretativa del artículo 1303 del Código Civil , señalando que el mentado precepto 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 1989 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales».

9. Concluimos entonces, como también ahora debemos hacerlo, que la parte demandante ha de devolver igualmente las prestaciones recibidas con sus respectivos intereses. Como dicen varias sentencias de esta misma audiencia y sección (v.gr., la de 19 de marzo de 2015 ) 'lo dicho juega en ambas direcciones y por ello también con el abono de los recíprocos intereses legales desde sus respectivos hitos temporales, por lo que la parte demandante también habrá de restituir las prestaciones o cantidades recibidas por todos los conceptos con sus intereses. Y así lo hemos recogido y aplicado en otras ocasiones, como en nuestras sentencias de 19 y 28 de febrero, 24 de abril, 5 de mayo, 6 y 27 de junio, 1 de septiembre o 29 de diciembre, todas del 2014. Comprende pues tanto los rendimientos obtenidos como contraprestación de la adquisición de los productos, con sus intereses, como las cantidades percibidas por el canje y venta de acciones, también con sus intereses, desde sus respectivas fechas'.

CUARTO.-Costas y depósito.

10. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, con efectos de complemento y sin revocación de la sentencia de instancia, no haremos especial imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la LEC ).

11. Se dispondrá la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Betanzos en fecha 10 de enero de 2017 , que completamos en el sentido de declarar que es componente integrante de la recíproca restitución de prestaciones a que conduce la nulidad declarada, la del cómputo de los intereses legales devengados sobre las sumas percibidas como rendimientos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de que fueron titulares los actores, así como sobre el importe que éstos percibieron por la venta de las acciones que recibieron en canje, en ambos casos desde las respectivas fechas de abono.

Confirmamos en lo restante la sentencia apelada, y no hacemos especial imposición de las costas de esta instancia.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.