Sentencia CIVIL Nº 243/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 693/2016 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 693/16 - AUTOS Nº 1709/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: Modificación de medidas
PONENTE SR. DON JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.243/2017
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintitres de juniode dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 693/16- los autos de modificación de medidas nº 1709/15 del Juzgado
de Primera Instancia nº 3 DE Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Custodia contra don Florentino
, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 29 de junio de dos mil dieciseis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Carvajal Ballesteros en nombre y representación de DON Florentino contra DOÑA Custodia , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Divorcio nº 1304/14 en lo siguiente: Primera.- La guarda y custodia de Maximiliano se atribuye al padre D. Florentino .

Segunda.- El hijo menor, Maximiliano , podrá relacionarse con su madre en el tiempo, modo y lugar en que libremente acuerden madre e hijo.

Tercera.- La madre contribuirá con la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales, para alimentos de cada hijo. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el padre designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, Dª. Custodia , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de los hijos, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas. '

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que sise opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

Fundamentos

PRIMERO : Que la demandada, progenitora de los hijos habidos de matrimonio que formó con el actor, se alza contra la sentencia que estima la solicitud de modificación de medidas, acordando el cese de la guarda y custodia compartida sobre el único hijo menor de edad, Maximiliano , acordada por la sentencia de divorcio, por aprobación del convenio regulador suscrito al efecto, atribuyéndola en exclusiva a dicho actor, fijando régimen de visitas y estableciendo pensión de alimentos por cuantía de 150 euros mensuales para dicho menor, al igual que para el otro hijo, ya mayor de edad, habido del matrimonio. La apelante se opone a la fijación de pensión de alimentos a favor del hijo mayor, nacido el 2 de mayo de 1997, por considerar finalizada su formación y encontrarse realizando trabajos relacionados con el negocio de reparación de electrodomésticos que atribuye al padre; mientras que, en cuanto al otro hijo, considera elevada la cuantía fijada, en atención a sus ingresos, proponiendo la suma de 100 euros mensuales por tal concepto.

Así pues, con respecto a la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, según decíamos en sentencia de esta misma Sala de 19 de mayo de 2006 , 'como señalábamos en nuestra Sentencia núm. 279/05 de 19 de abril , analizado el alcance de este precepto por el que venimos a acoger pretensión similar a la que ahora es objeto de este recurso, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10-7-1979 , vino a señalar que para que se dé esta causa de extinción no es preciso que el alimentista esté ya trabajando o que obtenga ya frutos de su trabajo, sino que basta con que pueda trabajar entendida esta posibilidad no como mera capacidad o habilidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias; y la STS de 5 de noviembre de 1984 recogiendo la misma doctrina señala que para que cese la obligación de prestación alimenticia es preciso que el ejercicio de una profesión, oficio o industria sea una posibilidad concreta y eficaz, según las circunstancias no una mera capacidad subjetiva, y, además, porque la interpretación de las normas ha de hacerse, según establece el art.3.2 del Código Civil , atendiendo, entre otros, a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas' . En esta misma línea, la sentencia de la Sentencia de la A. Provincial de Asturias de 9 de diciembre de 2011 considera que 'la obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos mayores de edad no puede prolongarse indefinidamente en función solo de los deseos del hijo en la ampliación de su formación universitaria (...) Añadiendo la Sentencia de la misma Sección 1ª de esta Audiencia, de 25 de abril de 2.007 que, «en este mismo sentido las Audiencias Provinciales se vienen mostrando partidarias de establecer un límite temporal a la pensión por alimentos de los hijos mayores de edad, teniendo en cuenta que esta temporalidad ya se encuentra presente en la propia naturaleza del derecho reconocido en el art.

93 párrafo segundo C. Civil , y de igual manera esta Sección de la Audiencia Provincial en Sentencias de 28-6-2006 y 25-4-2007 ha acordado fijar dicha temporalidad en aquellos supuestos en los que si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo un empleo que garantice su propia subsistencia. El pronunciamiento que se obtiene en tales términos ofrece la doble ventaja de incentivar al alimentista a procurarse un medio de vida accediendo al mercado laboral y de otro lado evita el tener que acudir en un momento ulterior a otro pleito solicitando la extinción de la pensión' .

Atendido lo anterior, y por lo que concierne al presente litigio, es cierto que si bien la mayoría de edad del hijo, Justo , no determina por sí misma la pérdida del derecho a percibir alimentos, no por ello habremos de olvidar que su mantenimiento a instancias del progenitor con quien conviva, como legitimado para reclamarla, exigirá acreditar, en primer lugar, que aún no ha finalizado la formación necesaria para procurarse medios de vida independiente; y, en segundo lugar, que dicha demora no se debe a la desidia o el desinterés del alimentista. Debiendo atribuirse la carga de la prueba en esta materia al progenitor que solicita el reconocimiento de la pensión, de conformidad con el art. 217.3 y 7 de la LEC , pues sobre él concurre la disponibilidad de medios de prueba al efecto, al convivir con el menor necesitado y en su condición de cabeza del núcleo monoparental resultante de la ruptura matrimonial. En atención a lo cual no podemos sino concluir la insuficiencia de prueba acerca de la persistencia del período de formación del hijo mayor de edad; una vez que el actor, lejos de aportar justificante alguno sobre la realización de estudio o actividad formativa a tales fines, se ha limitado a desmentir genéricamente su culminación, con aportación de certificación sobre inexistencia de alta de dicho hijo en la Seguridad Social; lo que en ningún caso justifica los motivos por los que no se desarrolla ocupación por cuenta ajena o como autónomo.

Por todo ello, dada la edad del citado hijo, la culminación de su formación y el reconocimiento por el padre de la realización con él de cierta actividad relacionada con el oficio de técnico en la reparación de electrodomésticos, por más que se pretenda que dicha actividad no tiene fines lucrativos, se considera ajustado conceder un período de prolongación de la prestación de alimentos de dos años, a partir de la fecha de la presente sentencia, con la finalidad de facilitar la plena disponibilidad del alimentista para su incorporación al mercado laboral, a cuyo término habrá de considerarse automáticamente extinguida la obligación a cargo de la progenitora. Con estimación parcial del recurso en este punto.



SEGUNDO : Que, por lo que respecta a la cuantía de los alimentos, de las manifestaciones de la apelante resulta acreditada, por una parte, su aptitud para la realización de oficio o profesión remunerada; y, por otra parte, la disponibilidad, como medio de vida, no solamente de sus ingresos, sino, además, de los que le proporciona el trabajo de su actual pareja, con quien convive de hecho; sin que la aportación de una nómina aislada, sirva para cuantificar ingresos de manera estable y duradera. Más aún cuando el salario mínimo profesional se sitúa en 707, 60 euros mensuales para la anualidad 2017; y cuando la propia apelante afirma, en su contestación a la demanda, que el hijo menor ha convivido ' a gusto y sin problemas ' mientras ella ha ejercido la custodia de forma compartida, lo que, se entiende, conlleva la aportación de medios económicos por su parte, al menos, por la cuantía mínima de 150 euros reconocida en sentencia. Por lo demás la mención a la falta de emisión del informe psicosocial, resulta inoperante, al hacerse depender por la apelante, no del juicio científico del Equipo, sino de las averiguaciones sobre la disponibilidad de medios que hubieran de resultar de ello; lo que, obviamente, escapa de la finalidad y alcance de dicho medio de prueba. Por lo que, unido a los acertados razonamientos de la Juzgadora de instancia, en este punto, procede la desestimación del recurso.



TERCERO : Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , y por tratarse de una estimación parcial del recurso, no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Custodia , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha29 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada , en autos nº 1709/2015, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el solo punto concerniente a la pensión de alimentos a favor del hijo, Maximiliano , y a cargo de la citada apelante, para la que se fija un período de vigencia de dos años, a partir de la fecha de la presente sentencia, a cuyo término habrá de considerarse automáticamente extinguida. Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 69316 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/' Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA