Sentencia CIVIL Nº 243/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 80/2017 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00243/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

JMG

N.I.G.30030 37 1 2017 0000021

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000080 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CARAVACA DE LA CRUZ

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000305 /2015

Recurrente: GRESANCU S.L

Procurador: JOSE MARIA MOLINA MOLINA

Abogado: CARLOS JOSE SOLERA GOMEZ

Recurrido: CAIXABANK S.A.

Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL

Abogado: ANTONIO MORENILLA MORENO

SENTENCIANº 243/2017

ILMOS. SRES.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Andrés Pacheco Guevara

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a ocho de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 80/17, dimanante del procedimiento ordinario sobre nulidad de contrato bancario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca de la Cruz y seguido entre la mercantil Gresancu SL como demandante y la Caixabank SA como demandada, ello en virtud del recurso de apelación promovido por la parte actora, dirigida en esta alzada por el Letrado Sr. Solera Gómez, mientras que la parte apelado lo ha sido por el también Letrado Sr. Morenilla Moreno, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 30/6/16 dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por el Procurador D. José María Molina Molina, en representación de GRESANCU, S.L., contra CAIXABANC, S.A. Con imposición de costas a GRESANCU, S.L.'

SEGUNDO.- Contra la citada resolución y en legal forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La decisión íntegramente desestimatoria de la demanda es cuestionada en todas sus conclusiones por la mercantil actora mediante esta alzada, lo que lleva al Tribunal a la necesidad de practicar una nueva y completa apreciación probatoria, dada la naturaleza revisora de este recurso y siempre con sometimiento en tal escrutinio a las distintas reglas del art. 217 de la LEC .

Capital importancia adquiere en atención a tal rechazo de la pretensión de demanda cuanto, reproduciendo una sentencia del Pleno del TS (de 20/1/14 ), indica el juez a quo, esto es, que el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero como es el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Y es que precisamente esa legislación especial trata de favorecer la protección de quienes así invierten, con refuerzo de los básicos principios de actuación imparcial, honesta y profesional del Banco, siempre en el mejor interés de sus clientes, puesta a su disposición de una información nunca engañosa y toma en consideración de las concretas circunstancias personales de tales clientes, siempre en aras de la satisfacción de sus expectativas. No puede propiciar la entidad financiera, por tanto, una contravención a los arts. 1265 y 1266 del CC , originando error excusable en la actuación de quienes suscriben este tipo de productos, pues sería nulo un consentimiento prestado por error, circunstancia que, según las coordenadas del actual onus probandi antes referidas, habrá de acreditarse por quien sostiene su presencia en el negocio analizado, como también refiere en su sentencia el juez a quo, una vez probado para tal juzgador de contrario que sí cumplió con el deber de información adecuada el Banco con su cliente, en este caso la mercantil Gresancu SL.

Debe anotarse igualmente que el swp, de fecha 5/6/12, se incardinó en un contrato marco de operaciones financieras de fecha anterior (22/5/12), habiéndosele propuesto a tal mercantil -según esa parte- como un seguro en relación con la subida de los marcadores oficiales como el euríbor. No asumieron nunca quienes lo firmaron, según siguen ahora defendiendo, el riesgo que ese producto albergaba para sus intereses, negando igualmente que se les pusiera de manifiesto el test de conveniencia que reclama la denominada normativa MIFID.

Es conveniente también confirmar como muy oportuna la definición del negocio que se recoge por el juzgador inicial al apuntar que se trata de un pacto de permuta financiera, por el que las partes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia los importes que resulten de aplicar un interés o coeficiente de referencia distinto para cada una de ellas por un tiempo determinado, con la finalidad de protegerse frente a la subida de los tipos de interés, con obtención así de una estabilidad en los costos financieros. Su componente de aleatoriedad es igualmente destacado en la sentencia de instancia, constituyendo tal especialidad del producto su verdadera esencia, de ahí que la entidad deba cerciorarse de que en verdad es conveniente el mismo a los intereses del cliente.

Conocido es que el Alto Tribunal ha determinado que el incumplimiento del deber de información por el Banco ha de valorarse en igual contemplación de la existencia de un consentimiento viciado por error, con singularización de tal error precisamente en el nivel de riesgos asumido. Una doble circunstancia ha de conciliarse para que se decrete la nulidad negocial, a saber, 1º) que exista un déficit respecto del fondo y la forma en que la entidad noticia ese riesgo al cliente y 2º) que esa deficiencia se vea acompañada de una real confusión de tal cliente sobre las perspectivas de su desarrollo, pues puede ocurrir que ese error no le excuse de aquietarse a lo pactado en lógica y comprensible búsqueda de un mejor fruto de tal inversión.

Es entonces cuando hay que descender al caso concreto, haciéndolo el juez de Caravaca de la Cruz con el estudio del principalísimo documento nº 7 de los acompañados por Caixabank SA a su escrito de contestación a la demanda, el mismo que aloja el tenor y riesgo real para los intereses del cliente de la comercialización de productos de inversión que le ofrece, y en especial, la posibilidad que el mismo generase liquidaciones negativas. Como muy bien destaca también la sentencia ahora revisada se reflejan allí 'escenarios de liquidación y de cancelación', con referencias a los inconvenientes, como también a sus ventajas y anuda a ello la manifestación de quien asesoraba a la empresa en cuanto a su condición de profesional de las Ciencias Económicas y Empresariales. Es necesario en ese estado de cosas alojar en esta segunda resolución cuanto al efecto de lo comentado entiende aquel resolvente: la mercantil actora podía conocer la naturaleza, el alcance y los riesgos del contrato de permuta financiera. Es de observar, no obstante, que se reconoce en ese tramo de la fundamentación jurídica que el test integrante de la antes apuntada conveniencia no aparece firmado por el legal representante de la demandante, lo que ese juzgador estima 'irrelevante' en conjunta valoración del resto de las pruebas de constancia en autos, lo que no le lleva a la declaración de excusabilidad, calificando el supuesto de aquéllos en los que no se evidencia tal nivel del error. Y es que ese dato se estima compensado a nivel de información con el documento nº 7 antes abordado. Y todo se enmarca en que la mercantil conoció y asumió todas las facetas del swaps, y en especial la dimanada de su incuestionable aleatoriedad, esto es, las consecuencias posibles, favorables o desfavorables, a presentarse durante el curso de su desarrollo o itinerario temporal pactado.

SEGUNDO.- La parte demandante difiere de tales argumentaciones y en su extenso escrito apelatorio alude primeramente a la condición de excusable o inexcusable del error tenido en cuenta en la instancia, sosteniendo su auténtica excusabilidad y su efecto invalidante, con referencias a que se suscribió un contrato marco de operaciones financieras y la demandada le 'vendió' a las pocas fechas el sxap con el fin de asegurar la póliza de crédito, blindándola ante una posible subida de los intereses, en especial el euríbor. Se queja de llevar tres años pagando intereses, esto es, soportando liquidaciones negativas del producto. Y vuelve a incidir en el déficit de información padecido, pese a que se desplegó por la mercantil Gresancu SL toda la diligencia exigible para conocer su verdadera naturaleza.

Respecto al ya comentado documento nº 7 de la contestación a la demanda manifiesta que solo se le dio a leer, conculcando ello las exigencias jurisprudenciales sobre el jaez de cuanto tal escrito debería significar, de ahí su insuficiencia, por muy economista que fuese quien asesoraba a la propia empresa, destacando que para exponer el riesgo debió incidirse mucho más en la esencialidad del producto, dado el coste real que para el cliente habrían de representar esas probables liquidaciones negativas, generadas en virtud de unas fluctuaciones no claramente advertidas. La excusabilidad del error aflora también de que la empresa no es un inversor profesional, por asesorada que estuviese. En suma, la información no fue ni completa ni comprensible, de ahí que deba anularse el negocio por haberse alcanzado mediando un vicio de consentimiento. Varias referencias a sentencias del TS sirven de apoyo a su posición, las mismas referidas al control de inclusión de los arts. 5 y 7 de la LCGC. Es el Banco -se añade- el obligado a agotar el conocimiento del cliente sobre todos los perfiles, tanto positivos como negativos, del negocio que asumía a instancias del propio Banco. Y se opina por esa parte apelante que no es que el incumplimiento del deber de informar adecuadamente determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo, sin que Caixabank haya logrado neutralizar en su favor esa presunción al ser constatable que ni siquiera se firmó por el cliente el test de conveniencia ya referido con anterioridad en esta resolución. Así lo entiende, se remarca, esta AP de Murcia en la S. de su Sección Cuarta de 10/12/15 , que se dedica en parte a reflejar que la entidad no asesoró a su cliente en debida forma, esto es, con la extensión e intensidad que el riesgo predecible suponía para el mismo.

Se enfatiza que no se trataba de una empresa dedicada a inversiones financieras, pues su giro comercial es la joyería y bisutería, sin que su administrador fuese profesional del mercado de valores y se expone muy rotundamente que nunca se accedió, como ya se ha dicho, al test integrante del documento nº 8, verdadero cuestionario sobre la capacidad de entender el producto y sus posibilidades por quienes lo suscriben.

TERCERO.- Pues bien, como este Tribunal ha resuelto en multitud de supuestos, lo esencial del producto denominado swap es el riesgo que inserta de producción de liquidaciones negativas para el cliente, de modo tal que si ese riesgo y todas sus aristas no son explícita, completa y razonadamente comunicadas al mismo antes de firmarlo se produce un escenario negocial viciado, ya que, efectivamente, ese requisito fundamental de consentimiento que enuncia el art. 1261 del CC se ve desatendido si no se saben, se comprenden y se asumen absolutamente todas las posibilidades que pueden dimanar del curso normal del swap, abarcando ello al necesario traslado a tal cliente de que no está accediendo a un seguro en su beneficio, sino a un producto mucho más complejo y que puede acarrearle problemas dinerarios de importancia.

No obró como es debido Caixabank, cuando en la fecha del contrato (junio de 2012) bien conocía ya tal entidad las exigencias de los Tribunales españoles para validar los tan nombrados swaps. Ni extremó los perfiles de su información, ni ha justificado que expusiese a quien firmó el test de conveniencia tan comentado, lo que deviene verdadero óbice a la declaración de validez de un contrato que prevalecía sobre el anterior de operaciones financieras y que era, como todos ello, muy especulativo, debiéndose revocar consecuentemente la sentencia del juzgado de Caravaca de la Cruz en contrario sentido dictada, pues, en efecto, nunca deglutó a satisfacción el administrador de la demandada ni las verdaderas entrañas del tan referido producto ni los efectos del también signado confirming de swap.

Los argumentos del escrito de oposición a la apelación, aun muy estructurados, no logran neutralizar en Derecho la posición de la parte demandante, pese a que se alineen, en definitiva, con los de la resolución impugnada.

Debe estimarse, por todo ello, esta apelación, con la ya indicada alteración del tenor del fallo de instancia.

CUARTO.- Las costas de la primera instancia han de imponerse definitivamente a la parte demandada, como reclama el art. 394 de la propia ley de enjuiciar. Las de a apelación cursan por lo igualmente dispuesto por su art. 398.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Molina Molina, en nombre y representación de la mercantil Gresancu SL, frente a la sentencia de fecha 30/6/16 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caravaca de la Cruz en el procedimiento ordinario tramitado con el nº 18/14, del que dimana el rollo nº 70/17, revocamosdicha resolución, declarando la definitiva nulidad por error de consentimiento del contrato de permuta financiera de fecha 5/6/12 objeto de estas actuaciones, condenando a la entidad demandada Caixabank SA a devolver a la mercantil actora un principal de 7.517,04 euros, más los intereses correspondientes a las sumas abonadas por la propia apelante y el legal a fijar en ejecución de esta sentencia, todo ello con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada y sin especial mención sobre la satisfacción de las de la presente alzada.

Así por éste, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.