Sentencia CIVIL Nº 243/2017, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 833/2016 de 26 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00243/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Tfno.: 941 296484/ 486/ 487 Fax: 941 296 488
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26089 37 1 2016 0101294
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000833 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALAHORRA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000662 /2015
Recurrente: Rocío
Procurador: FERNANDO BONAFUENTE ESCALADA
Abogado: SANTIAGO TEJERO DEL RIO
Recurrido: CALZADOS MORETTI, S.L.
Procurador: ISIDRO JESUS DEL PINO MARTINEZ
Abogado: PEDRO RUBIO ROYO
SENTENCIA Nº 243 DE 2017
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a veintiséis de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO nº 662/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra (La Rioja), a los

que ha correspondido el Rollo de apelación nº 833/2016 ; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ .

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 13 de mayo de 2016, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación legal de Doña Rocío frente a la mercantil Calzados Moretti S.L. (Nature Shoes), debo condenar y condeno a la demanda a que abone a la actora a la que debo absolver y absuelvo de los pedimentos deducidos de contrario.

Con imposición a la demandante de las costas procesales causadas.' Con fecha 15 de julio de 2016, se dictó auto aclaratorio de la sentencia en cuya parte dispositiva se recogía : DISPONGO: Rectificar la Sentencia nº 126/16 de fecha 13 de mayo de 2016 respecto de los errores materiales manifiestos padecidos en el fallo de la misma que queda redactado de la siguiente forma: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación legal de Doña Rocío frente a la mercantil Calzados Moretti S.L. (Nature Shoes), a la que debo absolver y absuelvo de los pedimentos deducidos de contrario.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 21 de diciembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Calahorra se dictó sentencia en fecha 13 de mayo de 2016 , procedimiento ordinario 662/2015, en cuyo fallo se disponía: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación legal de Doña Rocío frente a la mercantil Calzados Moretti S.L. (Nature Shoes), debo condenar y condeno a la demanda a que abone a la actora a la que debo absolver y absuelvo de los pedimentos deducidos de contrario.

Con imposición a la demandante de las costas procesales causadas.' Se dictó auto aclaratorio de sentencia en fecha 15 de julio de 2016 en cuya parte dispositiva consta: DISPONGO: Rectificar la Sentencia nº 126/16 de fecha 13 de mayo de 2016 respecto de los errores materiales manifiestos padecidos en el fallo de la misma que queda redactado de la siguiente forma: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación legal de Doña Rocío frente a la mercantil Calzados Moretti S.L. (Nature Shoes), a la que debo absolver y absuelvo de los pedimentos deducidos de contrario.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Fernando Bonafuente Escalada, en representación de doña Rocío , solicitando que, con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, folios 160 a 178, relativas a la fundamentación de la sentencia; a infracción del artículo 24.1 y 2 CONSTITUCIÓN en relación con el artículo 436.1 y 2 de la Ley Enjuiciamiento Civil ; error en la valoración de la prueba, existencia de contrato, infracción del artículo 325 del Código de Comercio en relación con los artículos 1445 y 1450 del Código Civil ; infracción por su no aplicación del artículo 286 del Código de Comercio y jurisprudencia sobre el 'factor notorio', infracción del artículo 329 del Código de Comercio y concordantes ( artículo 1124 CC ), e incumplimiento de contrato por la vendedora y la indemnización de daños y perjuicios, se diese lugar que contuviese los siguientes pronunciamientos: Se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia por infracción de derechos constitucionales, debiendo reponerse las actuaciones al momento previo a dictar sentencia de primera instancia, con una nueva sentencia con libertad de criterio, una vez se tome conocimiento de los escritos resumen y valoración de la diligencia final.

Para el supuesto que no se considerase la nulidad de actuaciones solicitada, se resolviese el recurso con su estimación y en consecuencia, se revocase la sentencia recurrida y se estimase la demanda conforme a lo solicitado en ella.

La demanda se presentó por el Procurador don Fernando Bonafuente Escalada, en representación de doña Rocío , frente a la entidad Calzados Moretti SL, sobre acción resolutoria de contrato de compraventa mercantil y reclamación de daños y perjuicios y en ella, conforme a los hechos y fundamentos de derecho que se exponían (folios 4 a 13), se solicitaba que se dictase sentencia estima de la demanda en los términos siguientes: 1º Se declare que CALZADOS MORETTI S.L (NATURE SHOES) ha incumplido el contrato existente entre Doña Rocío y CALZADOS MORETTI S.L. (NATURE SHOES) de septiembre de 2014, que se encuentran contenidos en el documento números cinco que se acompaña con esta demanda.

2° Que en virtud de la anterior declaración de incumplimiento se declare la resolución del contrato existente entre Doña Rocío y CALZADOS MORETTI S.L. (NATURE SHOES) que se encuentra contenido en el documento número cinco que se acompaña con esta demanda.

3º Se declare responsabilidad de CALZADOS MORETTI S.L (NATURE SHOES) por los daños y perjuicios ocasionados qué provienen de la declaración de incumplimiento por su parte del contrato y origina la petición de la posterior resolución.

4° Se condene a CALZADOS MORETTI S.L (NATURE SHOES) a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

5° Se condene a CALZADOS MORETTl S.L (NATURE SHOES) al pago de la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS EUROS por daños patrimoniales ocasionados a Doña Rocío .

6° Se condene a CAZADOS MORETTI S.L. (NATURE SHOES) al pago de la cantidad de TRES MIL EUROS (3.000,0,0 €) por daños morales ocasionados a Doña Rocío .

7° Se condene a CALZADOS MORETTI S.L. (NATURE SHOES) al pago de las Costas Procesales generadas en el presente procedimiento y al pagó de los intereses legales de las indemnizaciones solicitadas desde la interposición de la demanda.



SEGUNDO.-A) En el recurso apelación se expone un previo motivo sobre fundamentación de la sentencia, respecto de la que se señala que contiene, los siguientes argumentos: se niega la existencia y perfeccionamiento del contrato de compraventa entre el demandante y demandada, porque entiende que no existe consentimiento de la demandada, así como que el vendedor de la empresa no puede comprometer a la misma porque es un agente comercial independiente y no tiene representación.

Después de este previo motivo al folio 161, se recoge un primer motivo de impugnación sobre infracción del artículo 24.1 y 2 Constitución en relación con el artículo 436.1 y 2 LEC , con referencia expresa a la dirigencia final practicada y acordada (el día 6 de mayo de 2013) conforme al artículo 436.1, que prevé que dentro del quinto día las partes podrán presentar escrito que resuma y valore la práctica de la prueba, añadiendo una referencia a la práctica ensede judicial de dicha diligencia final.

Se añadía que el plazo para presentar escrito resumiendo y valorando esa diligencia vencía a las 15 horas del día 16 de mayo de 2016 en aplicación del artículo 135. 5 LEC , mientras que la sentencia tenía fecha de 13 de mayo de 2016 , es decir, que había sido dictada con infracción de los artículos 436.1 y 436.2 de la referida ley procesal y este último se refiere que la sentencia de dictada en un plazo de 20 días, cuando transcurra el otorgado a las partes para presentar el escrito a que se refiere el apartado anterior (se refería en el recurso).

Por ello, manifiestamente se habían conculcado derechos fundamentales de la parte demandante y recurrente en esta alzada, por cuanto se había vulnerado el procedimiento legal establecido, al no respetar los plazos que la LEC otorgado a las partes para presentar el escrito que permite el artículo 436.1, para valorar y resumir la práctica de esa diligencia final. Y esa omisión suponía una manifiesta conculcación de la tutela judicial efectiva recogida en el artículo 24.1 Constitución .

Se consideraba en el recurso que la sentencia dictada previamente a la finalización del plazo de alegaciones de las partes, suponía una predeterminación del fallo, por cuanto que se adelantaba el mismo antes de conocer los argumentos de las partes con la consiguiente merma del derecho a que se refiere el artículo 24.2 Constitución . Se añadía que la Juzgador a quo no había dispuesto de todo el material probatorio y de las alegaciones que conformaban el aspecto fáctico y jurídico de la decisión o sentencia.

Además, con posterioridad los escritos habían sido denegados por el Sr. Secretario por diligencia de ordenación, que dio lugar a recurso con su estimación, de modo que los escritos estaban dentro de las actuaciones y no habían sido valorados.

En definitiva, se trataba de un supuesto de nulidad de actuaciones, conforme a lo dispuesto en los artículos 225. 3 LEC y 238. 3 y 240. 1 LOPJ .

B) Para resolver esta petición de nulidad de actuaciones que se plantea en el recurso al folio 161 y 162, debe hacerse referencia a la distinta diligencia que se han practicado en autos.

Así, consta la celebración de la audiencia previa en 2 de febrero de 2016 (CD y grabación sistema MINERVA), así como también en juicio oral en fecha 15 de marzo de 2016 (con práctica de prueba testifical: Doña Mariola y doña María Consuelo , e informes de las partes) y la diligencia final con vista en 6 de mayo de 2016 y practicada testifical de Pascual .

Ha de partirse de la celebración del acto del juicio oral en fecha 15 de marzo de 2016, durante cuya celebración se practicó la testifical de las personas antes referidas, doña Mariola y doña María Consuelo , y en cuya parte final los letrados de las partes informaron sobre el procedimiento y el resultado del acto del juicio, tal y como consta en la referida grabación.

En ese acto se acordó la práctica de la diligencia final del testigo don Pascual , como diligencia final conforme al artículo 436.1 LEC , que se llevó a cabo en vista oral celebrada el día 6 de mayo de 2016, como también consta en la grabación. En ese acto la Juzgadora de instancia acordó el plazo de cinco días a fin de que las partes pudiesen emitir el informe a que se refiere el artículo 436.1 de referencia.

En ese artículo relativo a plazo para la práctica de las diligencias finales y sentencia posterior en su primer número se expone que 'las diligencias que se acuerden según lo dispuesto en los artículos anteriores se llevarán a cabo, dentro del plazo de 20 días y en la fecha que señale a tal efecto, de resultar necesario, el Letrado de la Administración de Justicia, en la forma establecida en esta ley para las pruebas de su clase.

Una vez practicadas, las partes podrán, dentro del quinto día, presentar escrito en que resuman y valoren el resultado'.

En sus punto segundo se refiere que el plazo de 20 días para dictar sentencia volverá a computarse cuando transcurra el otorgado a las partes para presentar el escrito a que se refiere el párrafo anterior.

C) Siguiendo el contenido del procedimiento, al folio 69 existe referencia, por medio de diligencia de 2 de febrero de 2016, a la grabación del juicio oral, además de obrar un CD al folio anterior. Además, al folio 70 consta nueva diligencia de fecha 3 de febrero de 2016, en la que se disponía que, celebrada la audiencia previa, procedía señalar fecha para el juicio que tendría lugar el día 15 de marzo de 2015, cuya grabación también consta en autos al folio 114 bis, además de por el sistema MINERVA, como en el caso de la audiencia previa.

En el acto del juicio oral, y previa fijación de hechos controvertidos se propuso prueba por las partes y se practicó la prueba testifical indicada, con un apartado final sobre informes de los letrados de ambas partes.

Más tarde se celebró la diligencia final indicada, testifical ya mencionada, con el resultado que obra la grabación de 6 de mayo de 2016, y en la que por la Juzgadora a quo se dio un plazo de cinco días a que se refiere el mencionado artículo 436.1 lector.

En ese sentido ha de indicarse que las partes ya habían informado en relación con el procedimiento y resultado el acto del juicio oral, quedando pendiente únicamente el informe a que se refiere este precepto en relación con la diligencia final.

Al folio 115 consta la sentencia dictada en 13 de mayo de 2016 y al folio 123 consta diligencia de ordenación de fecha 18 de mayo de 2016, por la que el Letrado de la Administración de Justicia acordaba devolver los escritos presentados por los procuradores señores del Pino y Bonafuente y a que en el acto de la prueba testifical se debería haber valorado resultado de esa diligencia que dio lugar al recurso de reposición presentado por la representación procesal de doña Rocío , interesando que se repusiese la diligencia acordando mantener los escritos dentro del procedimiento por estar perfectamente aportados a las actuaciones.

Se dictó decreto en por el Letrado de la Administración de Justicia en fecha 20 de junio de 2016, tal y como consta al folio 151, y en él se acordaba dar lugar al recurso de reposición y reponer la resolución recurrida en el sentido de admitir los escritos de valoración de la prueba testifical acordada como diligencia final (folio 124).

El escrito de alegaciones respecto de la práctica de la prueba practicada por diligencia final presentado por la parte demandada, Calzados Moretti, consta al folio 134 y siguientes y tiene fecha de entrada en el Juzgado de 17 de mayo de 2016, tal y como consta expresamente. En él la parte demandada y apelada en este trámite de alzada hace referencia a la declaración del Sr. Pascual el día 6 de mayo de 2016 y además, también se hace referencia a las peticiones contenidas en el suplico de la demanda y a desmontar algunos razonamientos que se habían venido realizando a lo largo del procedimiento.

El escrito alegaciones respecto de la prueba por diligencia final presentado por la parte demandante y apelante en este trámite de alzada, doña Rocío , obra los folios 141 y siguientes, y tiene fecha de entrada en el Juzgado de 17 de mayo de 2016. En él la parte demandante y apelante hace referencia a los hechos y pretensiones objeto del procedimiento, las pruebas: documental y testifical de doña María Consuelo y doña Mariola , así como a las peticiones que se habían planteado en la demanda, con cita de doctrina jurisprudencial.

El juicio oral en relación con la diligencia final se celebró, como se ha puesto de relieve, en fecha 6 de mayo de 2016, de modo que el plazo de cinco días a efectos del escrito alegaciones, a que se refiere el artículo 436. 1 LEC sobre el resumen y valoración del resultado de esa diligencia final, finalizaba a las 15 horas del día 16 de mayo de 2016, conforme a lo dispuesto en el artículo 135. 5 LEC , y según también admite en la propia parte apelante en su escrito de interposición de recurso de apelación en el punto 3 de la primera alegación: el plazo para presentar el escrito resumiendo y valorando la diligencia final del día 6 de mayo de 2016 vencía a las 15:00 horas del día 16 de mayo de 2016 en aplicación del artículo 135.5 LEC .

D) Por tanto, la sentencia dictada en la instancia en fecha 13 de mayo de 2016 se dictó, antes del transcurso de 20 días a que se refiere el propio artículo 436 en sus punto segundo: el plazo de 20 días para dictar sentencia volverá a computarse cuando transcurra el otorgado a las partes para presentar el escrito a que se refiere el apartado anterior. Conforme a ese precepto el plazo de 20 días se iniciaría el día 17 de mayo de 2016 con posterioridad a la fecha de la sentencia de 13 de mayo de 2016 , con auto aclaratorio posterior de fecha 15 de julio de 2016 (folio 154) .

Ahora bien, ese defecto procesal no puede dar lugar a la nulidad de sentencia que se pretende como primer punto del recurso apelación.

Realmente no se produjo ninguna indefensión a las partes, que ya habían informado al final del acto del juicio oral, con independencia de la diligencia final que quedaba por practicar. En cuanto a esta la Juzgadora de instancia pudo valorar el resultado de la testifical llevada a cabo por medio de esa diligencia con presencia de las partes que formularon el interrogatorio correspondiente .Además, se ha de tener en cuenta que la Juzgadora a quo difícilmente podría haber tenido en cuenta las alegaciones de las partes que habían sido presentadas transcurrido el plazo de cinco días previsto a ese fin.

Incluso, se ha de tener en cuenta que el escrito presentado por la parte demandante en fecha 17 de mayo de 2016 (folio 141 y siguientes), vulna en general del resultado de la prueba practicada, de toda la prueba practicada, documental y testifical, así como de las pretensiones planteadas en la demanda y las consiguientes consecuencias jurídicas, y en relación con la declaración testimonio del señor Pascual pone de relieve: lo respondido por él, en los minutos que expresamente expone (folios 143 y 144 puntos 16, 17 y 18), es decir que esa referencia ya la tuvo la Juzgadora a quo cuando valoró la prueba practicada en todo el procedimiento, incluida la testifical, para dictar sentencia.

En definitiva, ese defecto procesal no puede invalidar la sentencia y tiene que acordarse el rechazo de la pretensión de nulidad de actuaciones que se plantea en el recurso, ya que no se ha causado ningún tipo de indefensión por parte de la Juzgadora a quo en relación con la causa que se expone en el recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo de impugnación se hace referencia a error en la valoración de la prueba, con infracción de los artículos 326 y 376 LEC y ello en relación con la prueba documental y testifical practicada.

A) Con carácter previo y en relación con la valoración de la prueba, se pone de relieve que es criterio jurisprudencial sentado entre otras en la sentencia de la Sala Primera de 10 de septiembre de 2015 solo será criticable la valoración del Juzgador a quo de la prueba practicada cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica ( SSTS de 9 de marzo de 2010 ,RIP n.º 1988/2005 , 11 de noviembre de 2010 , RIP n.º 1881/2005 ); o se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS de 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); o se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS de 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 ); o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS de 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ).

En particular, y en cuanto a la prueba testifical...debemos recordar que su valoración ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica y es función del Juez de instancia ante el cual se practicó. A este respecto debemos recordar que el Tribunal Supremo tiene dicho que la valoración de la testifical no está sujeta a reglas legales de valoración , de forma que el testimonio de un solo testigo o el testimonio de un testigo susceptible de ser tachado, pueden inducir válidamente a formar el convencimiento del juez sobre la veracidad de sus manifestaciones. Son las reglas de la sana crítica a las que deberá acudirse para realizar tal valoración, debiéndose entender las mismas como las más elementales directrices de la lógica humana (v. STS de 11 de abril de 1998 ). Siguiendo esta línea, el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite para la valoración de la prueba testifical a las reglas de la sana crítica, matizando que deberá tenerse en cuenta la razón de conocimiento del testigo , circunstancias que concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado, esto es, sin que incluso la tacha sea obstáculo para la valoración de la ciencia que hubieren dado los testigos tachados, conforme a las reglas de la sana crítica. En definitiva, este Tribunal de segunda instancia únicamente puede revisar la apreciación hecha por el Juez 'a quo' de la prueba practicada en su presencia, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez «a quo», de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios.

Así, Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1993 y Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 .'...

En cuanto a la documental también siguiendo el criterio de SAP La Rioja 10 mayo 2013, número 164/2013, recurso 290/2012 , dicha prueba resulta válida para acreditar alegaciones de las partes, valorando su relevancia relación con el resto de elementos de prueba (como también se desprende de SSTS1 febrero 1989 , 18 diciembre 1990 y 6 febrero 1992 , entre otras).

B) Para determinar si se dan el presente supuesto alguna de estas circunstancias debe hacerse referencia a la prueba practicada en autos.

Así, con la demanda se aportaron los documentos 1 a 4 y el documento 11, obrantes a los folios 21 a 24 y 32 a 35, relativos a la compra de material de calzado por la parte demandante y elaborado por la parte demandada.

Como documento 5 (folio 25) consta un escrito con dificultad de lectura, correspondiente a pedido, con referencia a la entidad Calzados Moretti y doña Rocío , a que se refiere la demandante en el hecho séptimo de la demanda, como pedido con la mercancía de la temporada de primavera de 2015 a enviar durante la segunda quincena de marzo y la primera de abril de 2015 (folio 5) .

Al folio 6 consta una hoja de cálculo de lucro cesante, como así se refiere en ese hecho séptimo al folio 5 con un resultado de 4416, conforme a los diferentes supuestos que en él se recogen .

Al folio 27 consta el documento 7 de la demanda, descrito en ella como: escrito de la demandada intentando justificar su voluntad de no cumplir, mismos folio 5, y en él que por parte de NATURE SHOES se comunica a doña Rocío que el motivo de la presente es informarle que muy a pesar nuestro, no podemos servir el pedido que tiene realizado con nosotros para la próxima campaña Primavera-Verano 2015, debido a la existencia de un conflicto con nuestra cartera de clientes ya existentes en la zona, originado por la cercanía de su establecimiento con establecimientos que son clientes de NATURE desde hace muchos años (documento sin fecha).

Al folio 28, consta documento de 17 de abril de 2015 dirigido por el letrado don Santiago Tejero del Río a Calzados Moretti en relación con el documento al folio anterior, folio 27, y en el que dicho letrado comunicaba que se ponía en contacto con la referida entidad con el objeto de llegar a un arreglo amistoso sobre el incumplimiento por parte de la demandada del contrato existente entre las partes sobre suministro de pares de calzado a realizar la entrega en el mes de febrero-marzo 2015 (pedido septiembre 2014). El calzado objeto del contrato era material para la temporada primavera-verano de 2015 como reconocía en su carta sin fecha recibida a finales de marzo de 2015, considerando que la misma constituía una manera de justificar su incumplimiento total, sin que el motivo que se aducía fuere atendible, porque era una excusa que no exculpaba el comportamiento de la demanda.

A esa comunicación respondió letrado don Pedro Rubio en representación de Calzados Moretti, poniendo de relieve en su escrito que su cliente había comunicado a doña Rocío los motivos por los que no podía seguir suministrando calzado, lo que le había reiterado nuevamente, cuando, no obstante haber sido advertida en la temporada otoño-invierno 2014, realizó un pedido para la campaña primavera-verano de 2015, siendo por todo ello que no había existido un contrato ni consecuencia un incumplimiento contractual.

Con la contestación a la demanda y como documentos 2 a 4, folios 62 a 64, se aportan facturas emitidas por don Pascual con referencia cliente Calzados Moretti de fechas 31 marzo 2015, 30 junio 2015, y 30 septiembre de 2015, en relación con las cuales en el hecho primero de la contestación, folios 49 y 50, se pone de relieve que la demandada para promocionar la venta de calzado se sirve de agentes comerciales independientes, a quienes concede zonas en exclusiva, abonándoles una comisión consistente en un porcentaje sobre ventas. Siendo el agente comercial encargado de promocionar la venta de calzado de la demandada en el procedimiento, en Avilés, don Pascual . Añadiendo que la relación de Sr. Pascual con la empresa era mercantil con referencia a esos documentos 2,3 y 4 (folio 50).

Al folio 65 consta el documento 5 de la contestación, consistente en un pedido número 3086 de fecha 7 de julio de 2014, en el que consta la referencia a Calzados Moretti- Nature y como cliente doña Rocío , con mención de diferente producto y su precio, forma de pago y dos firmas ilegibles a su pie.A este documento se refiere la demandada en el sentido de que Sr. Pascual realizó un pedido a la hoy demandada para su entrega a la actora, siendo aprobado el mismo por la empresa y remitido por esta última a la otra en septiembre y octubre de 2014, con las facturas correspondientes (hecho referido de la contestación al folio 50).

Al folio 66 consta el documento 6 de la contestación, consistente en pedido 3020, sin fecha, con referencia a Calzados Moretti Nature y cliente doña Rocío respecto a diferente material y precio con forma de pago, y una referencia en el apartado OBSERVACIONES: dejar pendiente este pedido.

C) En la vista celebrada el día 15 de marzo de 2016 y dentro de la prueba testifical , declaró doña Mariola que manifestó 'que era clienta de la tienda o establecimiento de doña Rocío , donde no había podido adquirir los zapatos que elaboraba la parte demandada, además de conocer que la tienda se encontraban en un lugar comercial, así como que desde que no podía disponer de ese tipo de calzado, había observado al pasar por allí que había un menor número de clientes'.

Asimismo, declaró como testigo doña María Consuelo , empleada de la entidad demandada, que refirió que el 'señor Pascual era un agente comercial que no dependía laboralmente la empresa, llevan a cabo pedidos directamente por él , que posteriormente interesaba a la empresa y que ésta servía'.

Se refirió al documento obrante al folio 66, acompañado con la contestación a la demanda, y del que 'reconoció que se trataba de un pedido que había quedado pendiente, en atención a la circunstancia de que un establecimiento de la zona, cliente más antiguo había formulado queja, a causa de que también estaba sirviendo material- calzados a la hoy demandante'.

Finalmente, y en la vista celebrada como diligencia final del día 6 de mayo de 2016 compareció don Pascual que manifestó 'que era un agente comercial independiente sin ninguna relación laboral con la entidad demandada Calzados Moretti. Refirió que él trataba directamente con los clientes y en concreto, con doña Rocío , de la que recibió un pedido en la temporada 2014, que trasladó a Calzados Moretti y que ésta posteriormente sirvió siempre por medio de su gestión, como agente independiente.

También, se 'refirió al pedido que había sido anulado, a causa de la queja de un cliente más antiguo, al que también se le servía calzados zapatos. A doña Rocío la había invitado a una exposición de calzado, ya en el año 2014, y que él llevó a cabo en un Hotel de Oviedo'.

En concreto que 'los pedidos tardan dos o tres semanas en elaborarse por la entidad demandada, desde que él entrega el pedido en la fábrica. En todo caso, siempre la realizaba él y los entregaba posteriormente en fábrica, así hizo en el supuesto a que se refieren las actuaciones en el mes de noviembre de 2014, aunque siempre se trataba de una propuesta, que posteriormente filtraba la fábrica. Consideró que no se trataba de un contrato comercial entre la fábrica y el cliente, añadiendo que él también llevaba otras entidades o empresas y que no tenía capacidad para vincular a la empresa demandada, así como queue incluso él comunicó la situación a la demandante en enero, aunque no podía concretar la fecha concreta'.

En cuanto a las facturas manifestó que las giraba la empresa no él, aunque él era el cliente de la empresa, nunca con relación distinta y la demandante era clienta suya, siendo en todo caso un mero intermediario. Las hojas de pedido la recibe la empresa pero no las gestiona. También se refirió al beneficio o margen de beneficio que tenían los seguidores de calzados: llegan hasta un 100%'.



CUARTO.- En la sentencia recurrida y después de hace referencia a las normas relativas al contrato de compraventa y conforme al Código de Comercio ( artículo 329) y Código Civil (artículos 1261 y 1425), y valorar la declaración del señor Pascual , se concluía en el sentido de que para apreciar la existencia de un contrato, en el caso de compraventa mercantil, debían concurrir sus elementos esenciales-consentimiento, objeto y precio, entendiendo que en el presente supuesto no constaba la emisión del consentimiento voluntario de la demandada a la petición del pedido que había formulado la actora. Por el contrario, constaba su rechazo y justificación de la no aceptación por la vendedora, según el documento 7 aportado con la demanda (folio 27), ya mencionado con anterioridad. Por ello, la demandada no había asumido obligación alguna de efectuar el envío de la mercancía, los pares de zapatos pedidos, por falta de aceptación. De modo que la demanda se desestimaba en su integridad.

Esta valoración de la Juez a quo ha de mantenerse, visto el conjunto probatorio expuesto con anterioridad. Sí que se ha determinado la relación del agente con la demandante, como cliente propia, pero no en relación con la entidad demandada que es la que tenía que fabricar los zapatos y después servirlos, pues esa relación no era directa entre cliente y fabricante, sino que lo era por medio de representante, que actuaba, como agente independiente sin vinculación laboral con la entidad demandada como empresa que elaboraba el calzado. La prueba practicada conduce a esta valoración, sin que permita considerar la vinculación de la demandada como fabricante de producto, con el pedido que de manera independiente efectuaba el agente intermediario, aunque posteriormente el material fuese abonado a la demandada por la actora.

Por ello, se rechaza esta alegación relativa a error en la valoración de la prueba que se fórmula en el segundo motivo de impugnación de la sentencia de instancia ( folios 163 y siguientes).



QUINTO.-A) En la tercera alegación del recurso se hace referencia a la existencia del contrato con cita del artículo 57 Código de Comercio en relación con el artículo 7. 1 del mismo, y los artículos 1262 del Código Civil , en relación a su vez, con los artículos 1254 y 1258 del primero y 51 del segundo, considerando que se había dado infracción de tales preceptos, sobre buena fe en la contratación y sobre la perfección del contrato (folio 167).

No se han acreditado tales infracciones, visto lo resuelto en el precedente fundamento de derecho. La relación se daba entre agente comercial y cliente, sin que exista ningún dato o medio que permita considerar que la demandante como cliente del agente comercial, con el que tenía la relación de ese tipo, no actuase como tal, como agente independiente sin relación laboral con la demandada, considerando que toda la relación se daba entre la demandante y el señor Pascual , como agente comercial que llevaba varias empresas relacionadas con el ramo. Por ello, ni se da esa vulneración de la buena fe en la contratación ni por supuesto se ha determinado el perfeccionamiento del contrato.

B) Se pretende también en esa alegación (folio 170) que se ha vulnerado el tenor del artículo 325 del Código de Comercio en relación con los artículos 1445 y 1450 del Código Civil , por su no aplicación, sin que tampoco proceda acoger este motivo.

Conforme al artículo 325 del Código Comercio se reputa mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa, pero esta relación en ningún caso se haya perturbado, por cuanto que una cosa es que la compraventa efectuada por la demandante doña Rocío sea mercantil, por cuanto que el calzado lo adquiere, en todo caso para revenderlo, y otra muy distinta es que la compraventa se llevase a cabo entre ella y la demandada y no entre ella y el agente comercial intermediario, con quién, el que, en definitiva, contrataba.

Por tanto, no se da vulneración por su no aplicación respecto del artículo 325 Código Comercio .

Tampoco, se ha vulnerado el tenor de los artículos 1445 y 1450 del Código Civil . En ellos se regula en el ámbito civil el contrato de compraventa, y en concreto las obligaciones del comprador y vendedor y la perfección de la venta entre ellos, con su carácter obligatorio para ambos si se hubiese convenido en la cosa, el objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado. Se rechazaba este motivo por la misma razón expuesta con anterioridad en relación con la compraventa mercantil.

C) En el punto quinto de este tercer motivo de impugnación (folio 172) se pretende que se ha dado infracción por no aplicación del artículo 286 del referido Código de Comercio y jurisprudencia sobre el factor notorio.

No resulta infringido este precepto ni la jurisprudencia sobre el factor notorio por cuanto que para aplicar este precepto se precisa que se esté en presencia de un factor, es decir de un empleado a quien se haya conferido dicho poder escriturado (inscrito en el Registro Mercantil), pues no puede olvidarse que al denominado factor notorio, se le reputa dotado de un poder general, pero estrictamente referido en el aspecto objetivo a operaciones relativas al tráfico o giro del establecimiento, que es donde opera la defensa de los terceros de buena fe, aunque para ello es estrictamente necesario que tenga la condición de factor, es decir, que se trata de un empleado con poder escriturado ( SSTS 19 de febrero de 1981 , 5 de julio de 1984 , 25 de mayo de 1986 y 25 de mayo de 1986 ).

Estas circunstancias no se dan en el agente intervinientes y que contrataba con la demandante, pues no se ha determinado la existencia de ese poder escriturado- apoderamiento escriturado.

En este sentido se hace referencia SAP Granada, Civil sección 4, de 7 de julio de 2017 ,con arreglo a la cual'...de las demás pruebas practicadas no podemos deducir su carácter de factor notorio: no tenía poder ni documento alguno que le otorgara la representación' También, SAP Málaga Civil Sección 1ª, de 4 de abril 2017 nº 225/2017, recurso nº 720/2015 , en cuyo tercer fundamento se expone:

TERCERO .- El comerciante necesita valerse en el ejercicio de sus actividades de la colaboración de otras personas que le ayuden en el desarrollo de las mismas. A estos colaboradores los podemos denominar auxiliares del comerciante.

El Código de Comercio regula tales auxiliares subordinados al comerciante bajo la rúbrica general del contrato de comisión, calificándolos de mandatarios (artículos 281 y siguientes ). Esta calificación legal de 'mandatarios' descansa en una confusión entre el mandato y la representación, en la actualidad, cuando intermedia un contrato de trabajo laboral. Si media tal relación laboral, el auxiliar es representante, pero no es mandatario, porque el mandato o comisión no podría explicar ni las notas de permanencia y subordinación peculiares del auxiliar, ni el carácter esencialmente retribuido de su función, ni que ésta vaya dirigida a participar en la producción o en el cambio de bienes o servicios. Sin embargo, cuando no intermedia tal relación laboral es cuando adquieren pleno sentido las normas mercantiles, como sucede en este caso.

El ámbito de su poder permite distinguir entre los diversos auxiliares del comerciante, que son el factor, los dependientes y mancebos.

El factor es un apoderado general, colocado al frente de un establecimiento para realizar en nombre y por cuenta del empresario el tráfico o giro propio de aquél ( artículo 281), administrando, dirigiendo y controlando sobre las cosas concernientes a dicho establecimiento ( artículo 283). Por eso es explicable que el Código de Comercio exija para ser factor capacidad para obligarse y poder de la persona por cuya cuenta ha de hacer el tráfico (artículo 282) y que le imponga la obligación de expresar la relación de apoderamiento en cuantos documentos suscriba al contratar a nombre de su principal o empresario (artículo 284). Actuando de esa forma, recaerán sobre el principal todas las obligaciones que contraiga el factor (artículo 285), como consecuencia inexcusable de la representación conferida.

El poder habrá de inscribirse en el Registro Mercantil cuando el empresario otorgante esté inscrito en él ( artículos 22.1 del Código de Comercio y 87.2 del Reglamento del Registro Mercantil ). Ahora bien, de no estar inscrito, entra en juego el artículo 286 del Código de Comercio , referente al factor notorio.

Establece dicho artículo que ' Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlo, o se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos objeto del contrato, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro y tráfico del establecimiento, o si, aun siendo de otra naturaleza, resultare que el factor obró con orden de su comitente, o que éste aprobó su gestión en términos expresos o por hechos positivos '.

En el supuesto presente no es aplicable la declina al factor notorio, pues él referido agente no actuó con esa condición de factor de un establecimiento o empresa fabril o comercial, sino que tenía diferentes empresas con las que comerciaba para, a su vez, relacionarse con clientes, a los que aquéllas servirían los productos una vez llevada a cabo por él su actividad independiente.

Además, y en todo caso, ha de tenerse en cuenta que la doctrina del factor notorio se ha introducido como la nueva en el recurso de apelación, visto el tenor de la demanda (folios 4 y siguientes), en la que no se recogía dicha alegación. En los hechos si que se hace referencia, en el hecho tercero a la circunstancia que la demandante por las buenas relaciones mercantiles existentes entre las partes (doña Rocío y la mercantil Calzados Moretti, fue citada por la representante de ventas de esa entidad, señor Pascual para realizar el pedido y compra de la mercancía correspondiente a la temporada 2015, pero no se introduce ningún concepto, que ese criterio de factor mercantil como figura notoria que vincula con su actuación a la entidad sociedad a la que representa, pues visto el resto de hechos y en concreto, los fundamentos de derecho, con cita de preceptos del Código Comercio, en esa fundamentación jurídica sustantiva no se incluye el concepto de factor notorio, ni por supuesto se hace referencia al artículo 286, del Código de Comercio .

Tampoco en la jurisprudencia que se cita se hace referencia a ese concepto, pues en la jurisprudencia que se expone en los folios 11 y 12 de las actuaciones y 8 y 9 de la demanda, se hace referencia a incumplimiento por el vendedor en la compraventa mercantil con cita del artículo 329 y 335 Código Comercio , así como a diversos artículos del Código Civil ( STS 12 de mayo de 1990 ).

SAP La Rioja de 2 noviembre de 2010 , sobre responsabilidad de la parte cumplidora del contrato de compraventa mercantil, con referencia a la responsabilidad por incumplimiento no sólo en supuestos de dolo, negligencia morosidad, sino cuando de cualquier modo se haya contravenido la obligación que voluntariamente haya contraído.

STS 10 enero 2014 sobre análisis de la extinción de la responsabilidad contractual y el concepto y contenido del lucro cesante con referencia a los intereses compensatorios desde el momento en que se produce el perjuicio.

TS 24 febrero 2006, sobre concepto y cuantificación del daño moral, al reconocer como indemnizarle la existencia de retrasos en entregas en relación a un producto Por último, y en realidad en relación con todos los motivos de impugnación alegados en el recurso, debe indicarse que la referencia que hizo la testigo doña María Consuelo en relación con el documento a los folios 30 y 31 (documento 10 de la demanda), sobre la inclusión en la 'página web' de la sociedad demandada Moretti del comercio de la demandante ,KENZA, en nada empece lo que se está resolviendo en esta resolución, pues lo único que significa que se ha mantenido ese inclusión en la 'página web' de la demandada en relación con las empresas que venden esos calzados, pero que no justifica que realmente el contrato se hiciese directamente entre las partes y el nombre de cada una de ellas.

D) En el sexto punto de este motivo se alega infracción del artículo 329 del Código de Comercio y concordantes ( artículo 1124 Código Civil ), con incumplimiento del contrato por la vendedora y la indemnización de daños y perjuicios, refiriéndose estos a la indemnización de daños y perjuicios, lucro cesante y daño moral (folio 175).

En este artículo sanciona al vendedor que no entrega en el plazo estipulado los efectos vendidos, conforme al cual podrá el comprador pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato con indemnización en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hayan irrogado, en relación con el artículo 1124 del Código Civil , que otorga la facultad de resolver obligaciones como implícita en la recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumple lo que le incumbe, pudiendo el perjudicado escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, así como pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

No procede la aplicación del tenor de estos artículos, por cuanto que falta la base consistente en la relación contractual con la entidad demandada, que habría permitido a la actora proceder de ese modo frente a ella, de modo que no procede el las reclamaciones que se plantean en este punto del recurso, relativas a daños y perjuicios, lucro cesante y daño moral.

Además, tampoco puede olvidarse que realmente no se ha determinado que no se comunicase correctamente que no se iba a llevar a cabo la elaboración del calzado por parte de la demandada, visto los documentos a los folios 25,27, 28,29, 65 y 66 En definitiva, se desestima el recurso de apelación y se mantiene la resolución impugnada.



SEXTO.- Al desestimarse el recurso de apelación las costas se imponen a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Fernando Bonafuente Escalada , en nombre y representación de DOÑA Rocío , contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Calahorra (La Rioja), en Juicio Ordinario seguido en el mismo al nº 662/2015, de que dimana Rollo de apelación nº 833/2016, confirmando la sentencia impugnada.

Se imponen a la parte apelante las costas procesales de la alzada.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.