Sentencia CIVIL Nº 243/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 59/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

Rollo nº 000059/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 243
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DOÑA PILAR CERDÁN VILLALBA.
DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ.
En la Ciudad de Valencia, a doce de junio de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 000215/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE
GANDIA, entre partes; de una como demandantes - apelante/s Roque y Covadonga , dirigido por el/la
letrado/a D/Dª. FRANCISCO FERRER MARTÍNEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAMÓNJUAN
LACASA, y de otra como demandado - apelado/s BANKIA SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª.EUGENIO
CEBOLLA ROSELL y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOAQUÍNMANUEL VILLAESCUSA SOLER.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA IBAÑEZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE GANDIA, con fecha 6 de octubre de 2016, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Roque y Dña. Covadonga , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan Lacasa y defendido por el letrado Sr. Ferrer Martínez, contra la mercantil 'BANKIA, S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Villaescusa Soler y defendido por el Letrado Sr. Blanes Gironés, ejercitando ejercitando acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, DECLARAR el incumplimiento por la parte demandada de los deberes legales de información en la contratación de las obligaciones subordinadas adquiridas por la demandante en fecha 8 de junio de 2009, 28 de julio de 2009 y 3 de agosto de 2009, por importe total de 120.000 euros,sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de los demandantes se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veinticuatro de mayo de 2017 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes del caso citaremos.

1º.- En la primera instancia Roque y Covadonga ejercitaron acción contra Bankia S.A. solicitando la nulidad por vicio del consentimiento o subsidiariamente acción por incumplimiento contractual con la consiguiente responsabilidad por daños y perjuicios en relación a la compra de 120 Obligaciones Subordinadas de la 10ª Emisión de Bancaja en fecha 27-7-2009 por importe de 120.000 €. Estas obligaciones subordinadas fueron canjeadas por la decisión del FROB por 79.842 € acciones de Bankia por valor de 107.999,29 €.

Posteriormente vendieron en fecha 18-9-2013 19.842 acciones percibiendo 30.270,11 €, siendo todavía titulares de las otras 60.000 acciones restantes.

En base a estos hechos en el suplico se solicitaba: 1º.-Se declare nulas de pleno derecho, o en su caso, anulables , por lo expuesto en el cuerpo del escrito la adquisición de las obligaciones subordinadas por importe de CIENTO VEINTE MIL euros (120.000,00€) identificada con el documento uno de la demanda, y, de la emisión identificada como Código ISIN ES02149777169, y actuaciones posteriores, como el canje por acciones de la entidad BANKIA S.A. con restitución de las acciones que intitula hoy la actora (60.000) a la parte demandada, exceptuándose los 19.842 que fueron enajenados, y que se condene a la entidad BANKIA S.A. como sucesora de CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, al pago del importe de CIENTO VEINTE MIL euros (120.000,00€) como importe abonado por la adquisición de las participaciones preferentes, más el importe del interés legal del dinero, calculado sobre el importe correspondiente al principal, a calcular desde la contratación de cada uno de ellos, y detrayendo a la vez la cantidad obtenida por la venta de las acciones efectuadas en fecha 18 de septiembre de 2014, por valor de treinta mil doscientos setenta euros con once céntimos (30.270,11€) y asimismo descontándose la cantidad percibida como intereses o rentabilidad de estos productos por la parte actora. Desde la fecha de sentencia se abonarán los intereses conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Lciv.

2º.- Subsidiariamente, ... que se declare el incumplimiento de la CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID, y de la entidad CAJA DE AHORROS DE VALENCIA,CASTELLON Y ALICANTE, Bancaja, HOY BANKIA S.A. de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad e información en la venta y suscripción, e infracción del deber de información y conocimiento al consumidor final, como es mi mandante, tanto en su vertiente de comisionista como titular (anterior y actual)de las participaciones preferentes, y que se condena al resarcimiento de daños y perjuicios, y abono de intereses que se concretan en la devolución de las sumas invertidas, es decir, ciento veinte mil euros (120.000,00€), más los intereses legales de dicha suma desde las fechas de cargo hasta su efectiva devolución, minoradas en los rendimientos obtenidos por la demandante, solicitando asimismo la declaración de titularidad de la demandada sobre las obligaciones subordinadas adquiridas por la actora, y en su caso de las acciones objeto de canje, detrayendo la cantidad obtenida por la venta, en fecha 18 de septiembre de 2014, por importe de treinta mil doscientos setenta euros con once céntimos (30.270,11€), condenando a la entidad Bankia S.A,... y... al resarcimiento de daños y perjuicios sufridos que son equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada, fijándose como base para el cálculo de esta pérdida patrimonial en la diferencia que exista entre el precio de adquisición de las obligaciones subordinadas (120.000,00€) más el interés legal desde su entrega hasta la fecha de sentencia, menos el rendimiento abonado por la demandada, y a estos se le reste el valor de mercado de las acciones de Bankia S.A de la que es titular la actora, en el momento de ejecutarse la sentencia, siendo este valor de mercado, el obtenido en la venta de las mismas en fase de ejecución de sentencia, y asimismo detrayendo el importe de lo obtenido por la venta de las 19.842 acciones, en fecha 18 de septiembre de 2014 , por importe de treinta mil doscientos setenta euros con once céntimos (30.270,11€).Sea en todo caso condenada la entidad demandada al pago de las costas procesales.' 2º.- Bankia se opuso alegando la falta de legitimación activa de los demandantes al haber vendido acciones procedentes del canje, siendo ello un acto propio que invalidabasu pretensión, y también la existencia de información veraz y cumplimiento de todas las obligaciones legales, sin ser responsable Bankia de las pérdidas sufridas por los demandantes.

3º.- La sentencia de instancia desestima la acción de nulidad por falta de legitimación activa derivada de la venta posterior de acciones . Y respecto a la acción de incumplimiento contractual e indemnización la estima en su Fallo, pero no concede indemnización alguna al entender que no sufrieron los demandantes perjuicio alguno. Y ello en al considerar que si la cantidad invertida fue de 120.000€, había que restarle los 22.471,75 € percibidos por la titularidad de las obligaciones subordinadas desde su adquisición hasta el canje, los 30.270,11 € percibidos por la venta de 19.842 acciones, y los 92.160 € que valían las 60.000 acciones restantes en función del valor de cotización de 1,536 € a la fecha de la anterior venta. Ello suponía un importe de 144.901,86 € superior a los 120.000 € que inicialmente se invirtieron.

4º.- Los demandantes apelan y disienten del rechazo de la acción de nulidad principalmente ejercitada y de la subsidiaria de culpa contractual. Alegan que la venta a terceros de parte de sus acciones no es obstáculo a la declaración y efectividad de la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas en base a la previsión del art. 1307 del CC con cita de diversas STS y de esta misma AP reconociendo la existencia de criterios distintos. Respecto a la acción subsidiaria de responsabilidad contractual consideran que sí había perjuicios en función de la diferencia que debía calcularse en ejecución de sentencia entre el inicial capital invertido y el que se obtuviesefinalmente por las deducciones procedentes, destacando que debieran computarse los intereses que obtiene en su cálculo por importe de 29.575,46 €, rechazando que las 60.000 acciones que aun poseen deban valorarseen los 92.160 € que recoge la sentencia, cuando en otro de los documentos aportados, no tenido en cuenta, se demuestra que el valor a fecha de 18-2-2015 era de 77.880 €, siendo posteriormente su valor incluso menor. Solicitaba que para el caso de no estimarse la nulidad se acogiese la subsidiaria de responsabilidad contractual con la ' condena al pago de los daños y perjuicios causados, en la pérdida patrimonial...: la diferencia entre el capital inicial, 120.000 €, más el interés leal desde su entrega , hasta la fecha de la sentencia, menos el rendimiento abonado por la demandada, y a éstos se le reste el valor de mercado de las acciones...en el momento de ejecutarse la sentencia, y así mismo detrayendo el importe de lo obtenido en la venta parcial, esto es, 30.270,11 €', con condena en costas a la demandada.

5º.- Bankia se opuso al recurso defendiendo la tesis de la sentencia en orden a la falta de legitimación activa por la venta de accionesposterior e insistiendo en los actos propios de los demandantes, y en el rechazo de la existencia de perjuicios, habiendo actuado siempre con arreglo a la legalidad.



SEGUNDO.- Como hechos que afectan a la cuestión debatida constan: 1º.- La adquisición en fechas 8-6- 28-7 y 3-8- de 2009por los demandantes, Sr. Roque de 68 años de edad, con educación básica, y trabajo en el comercio textil como autónomo y como administrativo, y su esposa la Sra. Covadonga de 64 años, dedicada al cuidado de la familia, de 120 Obligaciones Subordinadas de la 10ª Emisión de Bancaja por importe de 120.000 €, a razón de 1.000 € cada obligación. Su perfil era conservador, y no recibieron ninguna información acerca de las características del producto que adquiría.

2º.- El canje de estas 120 obligaciones por decisión del FROB en fecha 22-5-2013 por 79.842 acciones de Bankia por valor de 107.999,29 € a 1,352 €/acción (doc.4 , folio 27). Recibieron pues por cada obligacion subordinada 665,35 acciones (79.842:120= 665,35) 3º.- Desde su adquisición en fecha 27-7-2009 hasta su canje en fecha 22-5-2013 los demandantespercibieron por las 120 obligaciones adquiridas una retribución por importe total de 22.471,75 € en abonos periódicos. Ello supone que por cada obligación subordinada percibieron un rendimiento de187,264 € (22.471,75:120=187,264).

4º.- La venta en fecha 18-9-2013 por los demandantes de 19.842 acciones de Bankia percibiendo 30.270,11 €, a 1,525 €/acción (doc.11, folio 41).

5º.- Los esposos demandantes, actualmente tienen la edad de 76 y 72 años respectivamente y todavía son dueños de 60.000 acciones de Bankia. El esposo es pensionista de jubilación.

6º.- El valor de la acción a fecha 18-2-2015 era de 1,289 € (doc. 11, folio 42 vuelto, y 43 vuelto).



TERCERO.- Sobre la primera acción de nulidad ejercitada y que se desestima por apreciar falta de legitimación activa de los demandantes por la venta posterior al canje de obligaciones por acciones, que se produjo por la decisión del FROB (Resolución del FROB de 16 de abril de 2013), ya se ha pronunciado esta Sección en diversas sentencias, en las que no se consideraba dicho canje forzoso como acto propio convalidante de la nulidad, y así citar las dictadas en el RAC 552/2016 o en el RAC 752/2016 en los que decíamos: 'En este contexto, el canje de acciones que llevaron a cabo los demandantes en fecha 22-5-2013 de las obligaciones subordinadas de la 10ª de Emisión de Bankia por 26.614 acciones y valor de 35.999,76 €, no pude considerarse como un acto de convalidación o subsanación que les prive de legitimación activa para reclamar , ni pude provocar aplicar la doctrina de los actos propios, pues se trató de un canje que no produce los efectos de suprimir el inicial error que padecieron los demandantes provocado por la entidad financiera demandada. Esta operación de venta o canje les fue ofrecida por la propia demandada, y se trataba simplemente de una desinversión en las obligaciones subordinadas derivada de la reestructuración y rescate bancario que surge a partir de la imposición de su canje por acciones, y ello de carácter obligatorio, lo que impide cualquier contemplación de una confirmación tácita a la vista del art. 1.311 del C.C o la pérdida de legitimación. No pude eludirse que es por la Resolución del FROB que ordenaba la conversión obligatoria de participaciones preferentes y deuda subordinada en acciones, y a la que antes aludimos en lo relativo al contrasplit, por lo que se produce el canje.' A partir de aquí, estimamos que siendo los demandantes todavía titulares de 60.000 acciones, no puede decirse que hayan perdido legitimidad para instar la nulidad de la adquisición de las obligacione subordinadas canjeadas por ellas. Por lo que procederá acogerla nulidad instada al respecto parcialmente en la proporción correspondiente. Si por cada obligación recibieron 665,35 acciones, las 60.000 acciones corresponden a 90,178 obligaciones subordinadas, respecto alas que sí procede la nulidad (60.000: 665,35= 90,178).

En relación al resto de acciones canjeadas, y que sí vendieron, esto es 19.872 (que se corresponderían a 29,822 de las obligaciones adquiridas, 19.872:665,35= 29,866) siendo criterio mayoritario de esta Sección, y ya consolidado, la pérdida de legitimidad en tal supuesto y siguiendo el mismo, no procede la nulidad sino la estimación de la acción subsidiariamente deducida de incumplimiento contractual con la consiguiente responsabilidad indemnizatoria por daños y perjuicios.



CUARTO.- Y a la hora de fijar los efectos tanto de la nulidad parcial relativa a las 60.000 acciones que aún poseen, como la indemnización por las 19.842 acciones de Bankia vendidas,acordamos lo siguiente: a) Respecto a la acción de nulidad: 1º.- Partiremos de que invirtieron 120.000 € en 120 obligaciones subordinadas, pagando 1.000 € por cada obligación. Las 120 obligaciones subordinadas les reportaron unos beneficios abonados por Bankia de 22.471,75 €. Ello supone que por cada obligación percibieron un rendimiento de187, 264 €.

2º.- Las 120 obligaciones, fueron canjeadas por 79.842 acciones a fecha 22-5-2013, lo que supone que por cada obligación recibieron 665,35 acciones (79.842:120), teniendo cada acción un valor de 1,502 €.

3º.- Las 60.000 acciones que no vendieron equivalían a 90,178 obligaciones subordinadas de las adquiridas y que todavíaposeen estando afectada la compra de nulidad (60.000:665,35).

4º.- Los efectos de la nulidad de 90,178 obligaciones debe ser el siguiente:la demandada Bankia debe devolver los 90.178 € que les costaron, más los intereses legales desde la fecha de la compra de las obligaciones por dicho importehasta la fecha de su devolución; los demandados deberán devolver a Bankia los rendimientos que obtuvieron por la titularidad de las 90,178 obligaciones(90,178 x 187,264= 16.887,092)más los intereses legales desde la fecha en que les fueron periódicamente abonados hasta su devolución,así como las 60.000 acciones que aun poseen, y los intereses que en su caso hubiesen recibido o reciban por ellas hasta la fecha de su devolución.

b) Respecto a la acción de indemnización: En relación a las29,866obligaciones a cuyo canje correspondieron 19.842 acciones, y que luego vendieron y cuya nulidad no procede (por falta de legitimación activa), procedería como ya hemos dicho la indemnización correspondiente por daños y perjuicios. Esta indemnización sería la que resultase de minorar del importe del coste de estas obligaciones, esto es 29.866 € (cada obligación costó 1.000 €), el importe de los rendimientos obtenidos con ellas por valor de 5.584,587 € (29,822 x187,264) más los intereses legales desde la fecha en que les fueron periódicamente abonados, así como el importe de 30.270,11 € obtenido con la venta de las 19.842 acciones, más los intereses legales desde la fecha de la venta. Esta operación tiene un resultado negativo por lo que no procede en definitiva otorgarla, al no haber supuesto perjuicio alguno.



QUINTO.- Al suponer lo resuelto la estimación parcial del recursono se hace expresa imposición de costas ( art.398 y 394 Lec ). Respecto a las de la primera instancia procede el mismo pronunciamiento al suponer lo resuleto la estimación parcial de la demanda y además resultar diferentes criterios entre las diversas secciones de esta AP sobre el tema de la legitimación ( art.394 Lec ).

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DON Roque Y DOÑA Covadonga contra la sentencia de fecha 6 de octubre de 2016 dictada en el Juicio ordinario215/2016del Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Gandia ,revocándola y en su lugar acordamos estimar parcialmente la demanda interpuesta por los demandantes contra BANKIA SA, efectuando los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declarar la nulidad por vicio del consentimiento de la compra por los demandantes de obligaciones subordinadas de la 10ª Emisión de Bancaja respecto a la cantidad de 90,178 obligaciones subordinadas. Y ello con los efectos fijados en el Fundamento de Derecho Cuarto.

2º.- Rechazar la nulidad del resto de las 29,822 obligaciones subordinadasadquiridas por falta de legitimación al haber procedido a la venta posterior de las acciones de Bankia por las que les fueron canjeadas.

3º.- Rechazar la acción de indemnización respecto a esta última inversión.

4º.- No se hace expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a doce de junio de dos mil diecisiete.