Sentencia CIVIL Nº 243/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 700/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO 00243/2018
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27028 42 1 2016 0005560
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000700 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0001021 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Donato
Procurador: MARIO CESAR REDONDO LAGO
Abogado: OSCAR TORRES CASCUDO
SENTENCIA nº 243/2018
Ilmos. Sres.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a trece de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los
Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0001021/2016 , (IC 332/17) procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 2 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000700/2017 , en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A ., representado
por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS, asistido por el Abogado D.
MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte apelada, Donato , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. MARIO CESAR REDONDO LAGO y asistido por el Abogado D. OSCAR TORRES CASCUDO y
el Administrador Concursal Sr. Felix , no personado, sobre impugnación lista de acreedores. Siendo ponente
la magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que, estimando la demanda incidental interpuesta por don Donato , representado por el procurador Sr. Redondo Lago, frente a la Administración Concursal, y a la entidad Banco Popular Español S.A., representada por la procuradora Sra. Iglesias Penelas, debo declarar y declaro extinguida l afianza de don Donato otorgada en la escritura de fecha 9 de noviembre de 2007 de préstamo hipotecario con garantía de hipoteca inmobiliaria ante el Ilmo.

Notario de Lugo don Germán Cristóbal Aguilera, con nº dos mil novecientos veinticuatro de su protocolo, cancelando en consecuencia el aval solidario, quedando relevado el actor de toda obligación derivada del aval prestado, con todas sus consecuencias legales y con imposición de las costas a la entidad demandada.', que ha sido recurrido por la parte BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho a las diez treinta horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida y,
PRIMERO._ Planteamiento del litigio.

La sentencia de 31 de julio de 2017 estimó la demanda incidental de impugnación de lista de acreedores y declaró extinguida la fianza prestada a favor de Proin 2006 SL por su administrador, D. Donato , (ambos declarados en concurso de acreedores), en la escritura de préstamo hipotecario de 9 de noviembre de 2007, celebrado entre Proin 2006 SL y Banco Popular SA, quedando el actor, Sr. Donato , relevado de sus obligaciones derivadas de la fianza.

Esta última sociedad, Banco Popular SA, interpuso recurso de apelación contra la indicada sentencia, que se fundamentó en la alegación de que la resolución entendió erróneamente que existía un negocio simulado de compraventa, porque la acreedora hipotecaria habría celebrado realmente un contrato de dación en pago a través de una sociedad filial, participada al 100% por la entidad bancaria que es acreedora privilegiada de la concursada, circunstancia que determinaría, por aplicación del artículo 1859 del Código Civil la extinción de la fianza otorgada por el actor; y considera, por tanto, que la sentencia infringe: 1º Los artículos 1157 , 1166 y 1445 a 1536 del Código Civil en relación con los artículos 188 y 155.4 LC y artículo 118 CE , dado que la operación enjuiciada no tiene efectos pro soluto.

2ª El artículo 217 LEC , porque el actor no ha probado ni la falta de causa de la compraventa celebrada con autorización judicial ni la finalidad oculta que provocaría que el contrato enjuiciado fuese una dación en pago, como pretende el actor.

3º Los artículos 1847 y siguientes del Código Civil pues no es un hecho controvertido que la concursada siguió siendo deudora del crédito privilegiado en la parte remanente tras aplicar el precio de la compraventa a amortizar parcialmente la deuda con privilegio especial.

4º El artículo 394 LEC , porque, de manera subsidiaria, estima que se tiene que dejar sin efecto la condena en costas impuesta a la codemandada en instancia por la existencia de dudas de hecho y de derecho en la cuestión enjuiciada.

El demandante se opuso a la estimación del recurso de apelación al considerar que ha quedado acreditado a través de la prueba practicada que la verdadera naturaleza de la compraventa con subrogación en préstamo hipotecario de 25 de abril de 2013 es una dación en pago, porque la entidad compradora y la prestamista actuaron bajo una unidad de decisión al ser la entidad prestamista, Banco Popular SA, socia única de la entidad compradora, Aliseda SAU, siendo el Banco Popular quien realizó la oferta de compra y quien diseñó la operación de forma unilateral, por lo que procede la liberación del fiador con independencia del valor dado a los bienes entregados; sin que haya existido subrogación real en el préstamo hipotecario, circunstancia que causa un grave perjuicio al fiador demandante ya que entiende que la ausencia del pago de la deuda por la adquirente de los bienes afectos genera un perjuicio a los avalistas que cuantifica en el crédito subordinado de 638972,45 euros, a cuyo pago viene obligado el recurrente.



SEGUNDO .- Hechos relevantes para el enjuiciamiento de la cuestión litigiosa.

Los siguientes hechos han sido acreditados a través de la prueba practicada en las actuaciones: Banco Popular Español SA y Proin 2006 SL suscribieron, como prestamista y prestataria respectivamente, escritura de préstamo hipotecario sobre el inmueble de la prestataria, sito en Barreiros, por importe de 3460000 euros de principal, en la que Proin 2006 SL era el deudor principal y sus fiadores solidarios, D. Donato , administrador social de Proin 2006 SL, y Proitec Ingenieros SL. El referido contrato de préstamo hipotecario fue objeto de novación el 16 de mayo de 2009 y el 30 de noviembre del mismo año.

La entidad Proin 2006 SL fue declarada en concurso voluntario de acreedores por auto de 13 de abril de 2012 que se tramita bajo el núm. 395/2012.

En la fase de liquidación de dicho procedimiento concursal, conforme al plan aprobado, se autorizó por providencia del juzgado de lo mercantil de Lugo de 8 de abril de 2013 a la administración concursal a efectuar la venta directa de la finca hipotecada, o bien a Banco Popular Español SA, o bien a Aliseda SAU, cuyo único socio es el mencionado acreedor hipotecario, de forma que se extinguiese el crédito con privilegio especial y el resto no satisfecho del préstamo fuese reconocido como crédito ordinario, con la cancelación de todas las cargas, embargos y trabas existentes sobre la finca.

La venta autorizada judicialmente se efectuó entre la concursada, representada por la administración concursal, y Aliseda SAU, que se subrogó en la hipoteca, otorgándose escritura pública de 25 de abril de 2013 en la que consta la cantidad de 2359180,50 euros como precio de la enajenación y se indica que el importe restante de 847915,05 euros se reconocerá como crédito ordinario.

En atención a dicha venta, en el concurso de Proin 2006 SL se reconoció a favor de Banco Popular SA un crédito ordinario, que se correspondía con el importe del crédito no cubierto por la venta del inmueble hipotecado.

El demandante fue declarado en concurso de acreedores (núm. 1021/2016) en el que se reconoció al Banco Popular un crédito ordinario por importe de 817725 euros y un crédito subordinado de 683972,45 euros derivados del contrato de fianza del préstamo concedido a Proin 2006 SL a favor de la entidad bancaria.



TERCERO .- Autorización de venta directa y simulación contractual.

Debemos enjuiciar conjuntamente los diferentes motivos del recurso de apelación por venir todos ellos referidos a la inexistencia de la simulación declarada en la sentencia recurrida respecto de la compraventa celebrada el 23 de abril de 2013 y, por ende, del perjuicio para el fiador del préstamo hipotecario celebrado y novado en dos ocasiones posteriores entre Banco Popular SA y Proin 2016 SL.

Por el contrario, el demandante, como fiador de la concursada, cree que la venta directa aprobada judicialmente le perjudica porque, al no satisfacer la compradora, Aliseda SAU, la deuda hipotecaria en la que se subrogó, se siguen devengando intereses moratorios que él debe satisfacer como fiador de la deuda hipotecaria y, por ello, solicitaba en su demanda, la extinción de su fianza. En la página 7 de su escrito de oposición a la apelación se pregunta cómo es posible que se devengue el importe de 683972,45 euros en concepto de intereses de demora y contesta que se debe a que la sociedad adquirente de los bienes hipotecados, Aliseda SAU, no ha satisfecho ninguna de las cuotas del crédito hipotecario en que se ha subrogado en connivencia con la entidad bancaria.

Sin embargo, el actor parte de una premisa errónea en tal planteamiento porque, como fiador solidario del préstamo hipotecario suscrito por Proin 2006 SL con Banco Popular SA, era responsable del pago de la cantidad prestada y sus correspondientes intereses moratorios en caso de incumplimiento del deudor principal, Proin 2006 SL, pero no de los intereses moratorios que genere la deuda en la que se ha subrogado Aliseda SAU, porque el fiador de Proin 2006 SL no pasa a ser también fiador de la sociedad adquirente que se subroga en la hipoteca. Así, el artículo 1822.1 CC establece que por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste, y por tanto, la fianza solo tendrá efecto entre las partes del contrato.

Cuestión distinta es que la administración concursal del procedimiento núm. 1021/2016, el concurso del demandante Sr. Donato , haya reconocido al Banco Popular Español SA no solo un crédito ordinario, sino también un crédito subordinado de 683972,45 euros, sin que este último hubiese sido reconocido también a la entidad bancaria en el concurso de la deudora principal (Proin 2006) tras la venta autorizada judicialmente, pues el fiador no podría deber tal cantidad si no la debe la deudora principal. Desconocemos la razón por la que se reconoce dicho crédito que no fue directamente impugnado en el presente incidente, cuando la escritura de venta determina claramente cuál es el crédito ordinario que subsiste a favor del Banco Popular al no alcanzar el valor del bien afecto para satisfacer por completo la deuda hipotecaria, sin que en ella se haya previsto el reconocimiento de un crédito subordinado.

En el presente caso, una vez declarada en concurso de acreedores Proin 2006 SL y autorizada judicialmente la venta directa de los inmuebles hipotecados a favor de la entidad filial del banco acreedor por un importe inferior al de la deuda mantenida por principal e intereses, la administración concursal de la sociedad hubo de reconocer la deuda subsistente a favor de Banco Popular al no alcanzar el valor de liquidación del bien afecto para satisfacer íntegramente la deuda que garantizaba (y así se hizo constar en la escritura pública de venta del bien hipotecado).

De este modo, en tanto Proin 2006 SL continúa siendo deudora del Banco Popular (de conformidad con la lista de acreedores de su procedimiento concursal y la escritura de compraventa), porque el precio de la compraventa del inmueble hipotecado no alcanzó para satisfacer la totalidad de la deuda derivada del préstamo hipotecario, el fiador no puede pretender la extinción de la fianza pues, ante la insolvencia del deudor principal, corresponde al fiador el pago del crédito remanente reconocido en el concurso, sujeto a la posibilidad de que, durante la fase de liquidación del concurso del acreedor principal, pueda minorarse o incluso extinguirse, si se pudieren realizar otros bienes de la sociedad concursada que permitiesen un pago parcial o total de dichos créditos. Además el fiador habría podido impugnar el reconocimiento, y la cuantía y clasificación de dichos créditos, ordinario y subordinado, si no considerase que es conforme a derecho, tanto en el concurso de Proin 2006 SL como en el propio, pero su demanda se circunscribe a la petición de extinción de la fianza por aplicación del artículo 1849 CC al haber consentido el acreedor principal una dación en pago de su deuda con el bien hipotecado.

Pero, como ya hemos dicho, no puede confundirse, como parece deducirse de la demanda, que los intereses moratorios de los que responde el fiador (reconocidos en el procedimiento concursal núm.

1021/2016) son aquellos que derivan del impago de la deuda por la adquirente de los bienes con subrogación hipotecaria, porque el fiador solo responde de la deuda derivada del préstamo hipotecario que mantenga Proin 2006 SL con la concursada; y no de las cantidades que deba en concepto de intereses moratorios la entidad que se subroga en el pago, porque Aliseda SAU no cuenta con la garantía del fiador de Proin 2006 SL.

Es por ello que no existe el pretendido perjuicio alegado por el actor, aunque hubiera podido discutir la clasificación del crédito restante, o su cuantía conforme al artículo 59 LC , pues él no responderá de los intereses moratorios que se devenguen después de la venta directa de los bienes afectos al haberse subrogado en la hipoteca la sociedad compradora.

Y además, tampoco consideramos que exista una simulación de la compraventa de la finca hipotecada por la sociedad unipersonal propiedad de la prestamista, objeto del presente incidente, ya que dicha circunstancia relativa a que la sociedad adquirente pertenecía al banco acreedor nunca se ocultó; la venta fue autorizada judicialmente; y no carece de causa, dado que se pretendía la enajenación del bien afecto a la garantía real en el seno del concurso para hacer pago al acreedor privilegiado conforme al artículo 155 LC , sin que ningún perjuicio se cause al fiador.

Así, en atención a lo expuesto, no apreciamos que en el supuesto de autos exista una compraventa simulada que encubra una dación en pago, como pretende la actora y admite la sentencia de instancia: En primer lugar, debemos tener en cuenta que tanto si entendiésemos que, como recoge la resolución recurrida, existió una dación en pago de los bienes inmuebles hipotecados al banco acreedor disimulada en una compraventa; o bien, como pretende la recurrente, una venta de tales bienes autorizada judicialmente a la sociedad filial de la acreedora hipotecaria, con subrogación de la actora en la hipoteca, al haberse fijado un precio de venta de 2359180,5 euros (que las partes no discuten que cumpla las previsiones del artículo 155.4 LC ), en ninguno de los dos supuestos se satisfaría totalmente la deuda del préstamo hipotecario porque tratándose incluso de una dación en pago, sería tan solo una dación en pago parcial, y no total, y restaría a favor del Banco Popular una deuda respecto de lo que falta por satisfacer del crédito hipotecario a cargo de Proin 2006 SL, cuyo pago corresponde a la concursada y solidariamente a sus fiadores.

Y en segundo lugar podemos concluir que carecería, por tanto, de trascendencia la calificación del negocio jurídico autorizado judicialmente, celebrado entre el acreedor hipotecario y la concursada, en tanto cumpliese lo dispuesto en el artículo 155 LC . Pero es que además, no se aprecia la simulación contractual que recoge la sentencia de instancia, pues la autorización judicial de venta directa contenida en la providencia de 8 de abril de 2013 permitía la opción de que el inmueble gravado se vendiese al Banco Popular o a su filial Aliseda SAU, sin que ningún perjuicio se cause a terceros por que la entidad bancaria en vez de aceptar una dación en pago parcial por el valor de la finca hipotecada que se fija 2359180,5 euros, permita que su filial, Aliseda SAU, adquiera por compra la citada finca con subrogación en la hipoteca por tal precio. No se aprecia la ausencia de causa, ni su ilicitud, en la compraventa sino que es una opción legal que tiene el acreedor hipotecario, avalada por la autorización judicial, que no supone ningún fraude respecto de los fiadores siempre que se cumplan los requisitos del artículo 155.4 LC .

También hemos de indicar que en el apartado tercero párrafo primero del artículo 155 LC se prescribe que cuando haya de procederse dentro del concurso, incluso antes de la fase de liquidación, a la enajenación de bienes o derechos afectos a créditos con privilegio especial, el juez, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, que quedará excluida de la masa pasiva. De no autorizarse en estos términos, el precio obtenido en la enajenación se destinará al pago del crédito con privilegio especial conforme a lo dispuesto en el apartado 5 y, de quedar remanente, al pago de los demás créditos.

Y en el referido apartado 5 se indica que en los supuestos de realización de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial previstos en este artículo, el acreedor privilegiado hará suyo el montante resultante de la realización en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspondiendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso.

Sin desconocer la dificultad de interpretación acerca de lo que el legislador quiere decir con la expresión deuda originaria , y la existencia de una viva discusión doctrinal y de resoluciones judiciales contradictorias, nos inclinamos por considerar que con aquella expresión se pretende hacer referencia a la deuda contraída por principal e intereses, en contraposición con la fijada en el artículo 90.3 LC en relación con el artículo 94.5 referida a los supuestos de convenio, pese a la duda introducida por el artículo 140.4 LC que solo se refiere al supuesto de incumplimiento de convenio y no a la fase de liquidación, a la que alude el supuesto enjuiciado.

Y aun cuando la redacción judicial de la autorización de la realización de los inmuebles hipotecados en venta directa también resulta parcialmente contradictoria, pues habla de cancelación de cargas y no de subsistencia del gravamen como recoge la escritura de compraventa, entendemos que la compraventa es válida por el importe pactado, siempre que cumpla los requisitos de orden público exigidos en el artículo 155.4 LC , cuya concurrencia no ha sido cuestionada por las partes en el presente litigio, de tal forma que de conformidad con la interpretación por la que hemos optado del artículo 155.5 LC , al no haber alcanzado los bienes hipotecados a cubrir la deuda con privilegio especial reconocida en el concurso (deuda originaria), ha de quedar el resto del crédito no satisfecho reconocido dentro del procedimiento con la calificación que le corresponda como prevé el artículo 155.4 LC y, por tanto, no procederá la extinción de la fianza pretendida por el actor.

En conclusión, estimamos que no ha existido una simulación de negocio de compraventa para encubrir una dación en pago al banco en perjuicio del fiador solidario de la sociedad prestataria . Pero es que aunque así se admitiera, al no existir un dación en pago por la totalidad de la deuda, sino parcial porque el precio de los inmuebles no alcanzó para el principal e intereses garantizados, el fiador debería pagar la parte de la deuda no satisfecha, sin que proceda, por tanto, la extinción de la fianza en contra de lo que apreció la sentencia recurrida con infracción de los artículos que la regulan en el Código Civil, en especial del artículo 1849 .

En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida y, en su lugar, desestimar la demanda rectora de las presentes actuaciones, en la que se pretendía la extinción de la fianza prestada a favor de Proin 2006 SL frente al Banco Popular Español SA por aplicación del artículo 1849 CC , con absolución de las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo las costas a la parte demandante, conforme al artículo 394 LEC .



CUARTO .- Costas procesales.

En atención a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC , no procede imponer las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso.

Revocar la resolución recurrida y, en su lugar, desestimar la demanda rectora de las presentes actuaciones con absolución de las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, imponiendo las costas a la parte demandante, conforme al artículo 394 LEC .

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.