Sentencia CIVIL Nº 243/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1889/2016 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0114336
Recurso de Apelación 1889/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 7/2016
APELANTE: D. Jesús Luis
PROCURADORA: Dña. CARMEN DOMÍNGUEZ CIDONCHA
APELADA: Dña. Sonsoles
PROCURADORA: Dña. ROSA MARÍA GARCÍA BARDÓN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
__________________________________ __________
En Madrid, a 23 de marzo de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
guarda y custodia, bajo el nº 7/2016, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Jesús Luis , representado por la Procuradora doña Carmen Domínguez
Cidoncha.
De otra, como apelada, doña Sonsoles , representada por la Procuradora doña Rosa María García
Bardón.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 20 de julio de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando la demanda planteada por la procuradora Sra García Bardón en nombre y representación de Dª Sonsoles debo acordar las siguientes medidas paterno-filiales: - La guarda y custodia de la hija menor Constanza a la madre aún siendo la patria potestad compartida.

- El padre podrá estar con su hija los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería hasta el lunes por la mañana que la reintegrará a dicho centro.

Asimismo podrá estar con su hija los miércoles a la salida de la guardería hasta la mañana siguientes en que la reintegrará a dicho centro.

- Las vacaciones de verano se dividirán por quincenas alternas los meses de julio y agosto correspondiendo elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

Además los meses de junio y septiembre también corresponderá una semana a cada uno elegir de igual manera.

Las vacaciones de semana santa se disfrutarán por mitad eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares.

Las vacaciones de navidad también se dividirán por mitad empezando la primera mitad de las 10 horas del primer día de vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde dicha fecha hasta las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio lectivo, correspondiendo al padre elegir los años impares y a la madre los pares.

-En cuanto a la pensión alimenticia el padre abonará la cantidad de 200 euros revalorizables con arreglo al IPC que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto.

Los gastos extraordinarios se dividirán por mitad.

Todo ello se efectúa sin imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Aclarar la sentencia dictada el 20/7/2016 estableciendo que la pensión alimenticia acordada deberá abonarse desde la interposición de la demanda.

Incorpórese esta resolución al libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos principales.

MODO IMPUGNACIÓN: Contra el presente auto no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los recursos que proceden contra, en su caso, la resolución originaria que ya quedaron indicados al ser notificados ( Artículo 267.7 LOPJ ).

Los plazos para los recursos a que se refiere el anterior apartado se interrumpen, en su caso, por la solicitud y en todo caso comienzan a computarse desde el día siguiente a la notificación de este auto (auto 267.8 LOPJ).

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jesús Luis , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Sonsoles , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 22 de marzo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Sonsoles interpuso demanda en solicitud de adopción de medidas paterno filiales contra Don Jesús Luis , con quien mantuvo una relación fruto de la cual nació una hija, Constanza , el día NUM000 de 2014. En su demanda solicitaba que se acordase un régimen de guarda y custodia materna, con patria potestad compartida, y el régimen de visitas oportuno para el padre, el pago de 350 € como pensión alimenticia, con sus actualizaciones correspondientes, y el 50% de los gastos extraordinarios.

Don Jesús Luis contestó a la demanda interpuesta formulando reconvención para solicitar que se acordase un régimen de custodia paterno, con visitas a favor de la parte demandante, y el pago de una pensión alimenticia de 150 €, más el 50% de los gastos extraordinarios.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 5 Madrid dictó sentencia el día 20 de julio de 2016 en la que se acordó atribuir a la madre la guarda y custodia de la hija, en régimen de patria potestad compartida, estableciendo el oportuno régimen de visitas, fijando una pensión alimenticia de 200 € mensuales con sus actualizaciones correspondientes. Por auto de 19 de septiembre de 2016 se aclaró la sentencia dictada indicando que el pago de la pensión alimenticia debía hacerse efectivo desde el momento de interposición de la demanda.



SEGUNDO.- Don Jesús Luis interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando, en primer lugar, infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al haberse omitido el escrito de alegaciones presentado por esa parte cuando se dio traslado para la aclaración que había sido solicitada. El hecho de que no se tuvieran en cuenta sus manifestaciones le causaba indefensión, por lo que entendía que no debían fijarse alimentos desde el momento de interposición de la demanda ya que, además, se produciría un enriquecimiento injusto al estar cubiertos los gastos sufridos por la madre por el centro de acogida en que se encuentra.

El Ministerio Fiscal en informe de 2 de diciembre de 2016 y la demandante, doña Sonsoles , presentaron escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- El recurso de apelación plantea, en primer lugar, la nulidad, aunque no se formaliza esa petición en el suplico del recurso, pues se había dictado auto de aclaración en el que se reflejaba que la parte apelante no había presentado alegaciones a la aclaración solicitada, cuando obra en autos el escrito presentado por esa parte tras el traslado que le fue conferido por el juzgado.

En efecto, consta en autos que la diligencia de ordenación de 29 de julio de 2016 acordó dar traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelante para que presentasen escritos de alegaciones sobre la aclaración solicitada. El Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones, dictándose seguidamente auto el día 19 de septiembre de 2016, en el que no se tuvieron en cuenta las alegaciones presentadas por esa parte.

Posteriormente, la providencia de 22 de septiembre de 2016 acordó unir el escrito, cuando ya se había dictado el auto, por lo que resulta evidente que no pudo valorarse su contenido a la hora de dictar la resolución que acordó la aclaración.

Sin embargo, aun habiéndose producido esa infracción procesal, no puede decretarse la nulidad, en cuanto que la parte apelante ha podido introducir sus alegaciones, como en efecto ha hecho, a fin de que por este Tribunal se resuelva la cuestión de fondo suscitada, es decir, si la pensión alimenticia debe devengarse desde la interposición de la demanda o desde la fecha de la sentencia. Cualquier posible indefensión queda convalidada a través del recurso ordinario interpuesto y de su capacidad de reproducir sus alegatos para ser sometidos a revisión por este tribunal. Por ello, independientemente de que no se unieran sus alegaciones, ni fueron valoradas por el juez ' a quo ' a la hora de dictar el auto aclaratorio, no procede decretar la nulidad, debiendo analizarse seguidamente todas las alegaciones formuladas al respecto para determinar la procedencia de la fecha de devengo acordada en dicho auto.

Centrándonos en la cuestión esencial suscitada en el recurso, lo cierto es que la jurisprudencia ha venido estableciendo de forma reiterada que los alimentos se devengarán desde la fecha de interposición de la demanda y así deberá ser acordado en la primera resolución que reconozca la obligación de abonar la pensión alimenticia. En efecto, hemos de tener aquí en cuenta que el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 14 de junio y 26 de octubre de 2.011 , declaró la siguiente doctrina: 'Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. En sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2014 , se advierte y aclara que 'sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos será la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación', y establece como doctrina que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que exige la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.

A tenor de tal normativa y doctrina, la eficacia de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de primera instancia se retrotrae a la fecha de la presentación de la demanda, con independencia de que el obligado en el interregno haya verificado pagos, puesto que en fase de ejecución, en coyuntura de desacuerdo, será factible computar cuantos desembolsos hubiere aquél efectuado por conceptos estrictamente alimenticios.

En consecuencia, no pueden aceptarse las alegaciones del apelante en el sentido de que se ha producido un enriquecimiento injusto, ya que la pensión alimenticia reconocida ya tiene en cuenta la situación de uno y otro progenitor de cara a afrontar los gastos y determinar el correspondiente importe, de forma que la misma situación se ha producido en el lapso temporal comprendido desde la interposición de la demanda hasta dictarse sentencia que la que se viene desarrollando desde ese momento, por lo que es incuestionable que con carácter previo a dictarse sentencia la parte apelada ya venía asumiendo idénticos gastos de los que ha afrontado con posterioridad y que se trata de una situación de hecho idéntica que debe recibir la misma respuesta. La previsión legal en el sentido de limitar la deuda alimenticia al momento de interposición de la demanda impone la fecha de efectos, tal y como anteriormente se ha señalado, sin que pueda admitirse que de ello se derive enriquecimiento injusto alguno por su parte, pues dicho enriquecimiento sería más predicable del apelante, que durante todo ese tiempo no ha atendido ningún tipo de gasto para el cuidado de su hija, por lo que no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- No obstante desestimar el recurso interpuesto, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre las costas del mismo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Domínguez Cidoncha, en nombre y representación de D. Jesús Luis , contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid , en autos nº 7/2016, en los que fueron partes el apelante y Dª Sonsoles , representada por la Procuradora Dª Rosa María García Bardón, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre las costas del recurso.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1889 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe