Sentencia CIVIL Nº 243/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 329/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00243/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
-
Teléfono: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2017 0001988
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000346 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: DANIEL SAEZ CASTRO
Recurrido: Alexander , Lorena
Procurador: MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA, MARTA BEATRIZ PEREZ GARCIA
Abogado: MARIA ELENA GONZALEZ FERNANDEZ, MARIA ELENA GONZALEZ FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº 243 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 329 Año 2018
Juicio Ordinario 346/2017
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 1
En la Ciudad de Segovia, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. Jesús Marina Reig y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en grado

de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Alexander Y Dª Lorena ;
contra BANKIA, S.A.; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada
por la Procuradora Sra. Medina Cuadros y defendida por el Letrado Sr. Saez Castro y como apelados, los
demandantes, representados por la Procuradora Sra. Pérez García y defendidos por la Letrado Sra. González
Fernández y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 1, con fecha cuatro de abril de dos mil dieciocho, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: Estimar la demanda interpuesta por la procuradora doña Marta Pérez García en nombre y representación de don Alexander y doña Lorena frente a la entidad mercantil Bankia, S.A con los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula tercera de la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario Don Julio Vázquez y Velasco bajo el número de protocolo 1.865.

2.- Condenar a la entidad demandada a devolver a Don Alexander y Doña Lorena la cantidad de 885,04 € más los intereses legales devengados desde la fecha de pago.

3.- La entidad demandada deberá abonar las costas generadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de Bankia, s.a.; se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Bankia, S.A. contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Segovia en sus autos de procedimiento ordinario 346/2017 que estimó la demanda interpuesta por Alexander y Lorena y declaró la nulidad de la estipulación quinta de la escritura pública de préstamo hipotecario y condenó al recurrente a restituir las cantidades abonadas por el actor en aplicación de dicha cláusula, por los conceptos Gastos de Registro de la Propiedad, Notaría, e Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Como primer motivo de recurso se alega que la cláusula es clara, sencilla y supera el doble control de trasparencia. Como segundo motivo la infracción de las normas regladoras de las consecuencias derivadas de la eventual declaración de nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca, que desarrollaba en los siguientes motivos en relación con el impuesto de actos jurídicos documentados, gastos notariales y registrales.

La parte apelada en su escrito de impugnación del recurso además de pedir la confirmación de la sentencia apelada, por otrosí interesa que por parte de esta Sala se plantee cuestión prejudicial ente el tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).



SEGUNDO. - Debemos empezar el análisis del recurso necesariamente por la petición de la apelada, de plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE. Cuestión similar y de la misma manera ha sido planteada por el recurrido en el recurso 211/2018. Misma será aquí la respuesta. Su línea argumental va dirigida a plantear la pregunta de que las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo números 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 son contrarias al derecho de la Unión, por imputar al prestatario el pago del impuesto AJD pese a declarar nula por abusiva la cláusula de gastos. se expone seguidamente.

Si aquella es la pregunta que se pretende, es manifiestamente incompleta, puesto que la parte que la pretende debió especificar cual o cuales son los preceptos del acervo comunitario que la sentencia citada (y la doctrina de esta Sala que la comparte y que ya aplicaba antes de que esta sentencia fuese dictada) infringen.

Esa falta de mención, ya sitúa la pretensión de la parte es una evidente posición de debilidad, puesto que si el apelado no encuentra la norma jurídica, y la interpretación del TJUE de la misma, contraria a la postura mantenida por esta Sala y el TS, quizá es porque tal contradicción no exista.

Y eso es lo que opina esta Sala, y por tanto considera innecesario el planteamiento de cuestión prejudicial, desde el momento que a nuestro juicio no existe cuestión de derecho comunitaria involucrada en la decisión que se adopte sobre el responsable del pago de este impuesto, y en todo caso no en el orden jurisdiccional civil.

Efectivamente la legislación de la Unión establece en relación con la cuestión previa, que la misma pude ser sometida por cualquier órgano judicial cuando el mismo tenga alguna duda sobre la contradicción de la normativa interna con el derecho de la Unión, pero que en caso de que el tribunal sea última instancia, tiene obligación de plantear la cuestión si entienden que el derecho de la Unión, y la interpretación que del mismo hace el TJUE, puede verse comprometido con la aplicación de la normativa nacional. En este sentido el art. 267 TJUE dispone: 'El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial: a) sobre la interpretación de los Tratados; b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos de la Unión.

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad'.

En el presente caso hemos de tener en cuenta que si bien la Audiencia Provincial es la segunda instancia, no podemos exceptuar que la sentencia que se dicte no pueda ser susceptible de recurso de casación alegando interés casacional, por lo que cabría dudar que este fuese la última instancia y que por tanto el planteamiento de la cuestión prejudicial sea obligatoria.

En todo caso, la cuestión prejudicial, aunque sea de modo obligatorio, debe plantearse cuando sea necesaria una interpretación de la legislación nacional en relación con la doctrina del TJUE para resolver el pleito. Y la decisión sobre la necesidad de ese pronunciamiento corresponde a la Sala.

Entendemos que la parte no es la que cuenta con legitimación para interponer la cuestión previa, por vía interpuesta del órgano de apelación, sino que solicitado el planteamiento de la cuestión será preciso un mínimo análisis previo para valorar si en este caso está comprometida la unidad e integridad del derecho de la Unión, control que por esta vía también compete a los jueces nacionales desde el momento que son jueces de la Unión.



TERCERO.- Como hemos expresado, en este caso no entendemos que exista quiebra alguna del derecho de la Unión en la doctrina seguida por esta Sala.

Nos hallamos ante un pleito en que se ejercita la acción declarativa de nulidad, por abusiva, de una cláusula contractual, la que atribuye todos los gastos al prestatario, y la de condena reclamando el pago de todos los gastos abonados por éste.

La cuestión prejudicial que se insta a interponer tendría su desarrollo en el marco de los efectos de la declaración de abusividad, que la parte entiende que debe extenderse a la devolución de todo cuanto se haya pagado.

La jurisprudencia del TJUE ya se ha pronunciado de forma reiterada sobre los efectos de la nulidad por abusiva de una cláusula en la que está implicado un profesional que la fija y un consumidor. Así en la STJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo (asuntos acumulados C154/15, C307/15 y C308/15), ECLI: EU:C:2016:980, en la que se declaraba contrario al derecho de la Unión la doctrina del Tribunal Supremo sobre el efecto limitado de la retroacción de la nulidad de la cláusula suelo, se expresó: '60. Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 31 y jurisprudencia citada).

61. De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Esta misma doctrina ha sido reiterada posteriormente en la STJUE 26 de enero de 2017, Banco Primus, (asunto C-421/14), ECLI: EU:C:2017:60, en que en su parágrafo 71, declara: 'Por lo que se refiere a las consecuencias que deben extraerse del eventual carácter abusivo de una cláusula de esa índole, es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 28)'.

De esta doctrina se deriva que la consecuencia de la nulidad por abusividad de una cláusula será su supresión, restableciendo la situación de hecho y de derecho que se produciría si la misma no hubiese existido.

Y por tanto sus efectos serán los que correspondan de no existir dicha cláusula.

La determinación de esos efectos no tiene que ver con el derecho de la Unión, sino con los que respecto de dichos gastos establezcan, ya sea el derecho de contratos del ordenamiento nacional, ya la legislación sectorial correspondiente al profesional en el caso de los registradores de la propiedad y notarios, ya la tributaria en cuanto al pago de impuestos.

Lo que en caso alguno establece la doctrina del TJUE es lo que pretende la parte, esto es que la supresión de una cláusula en la que se imponen gastos al prestatario suponga que esos gastos deban ser atribuidos de forma automática la prestamista, aunque no le correspondan.

En consecuencia, no se considera que sea precisa plantear cuestión prejudicial al TJUE en relación con la determinación de quién ha de hacer frente a los distintos gastos, cuando ya no existe una disposición contractual previa y vigente que determine una obligación de pago.



CUARTO.- Entrando en el recurso, su primer motivo defiende la validez de la cláusula de gastos en la escritura. La sentencia apelada se ha limitado a seguir el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo 705/2015. Así lo explica el Tribunal Supremo: 'En cuanto a los gastos preprocesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado En cuanto a los gastos preprocesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC'

QUINTO.- En cuanto a los efectos que la sentencia establece, en ese mismo motivo el recurso impugna las condena relativas a los gastos de notaria y de registro, y a los del impuesto de AJD, todos ellos reclamados en la demanda y concedidos íntegramente.

En relación con la restitución de los de notario la sentencia apelada es acorde con lo que hemos dicho en repetidas sentencias desde la dictada el rollo de apelación 284/2017, de fecha 3 del mes de noviembre de 2017. Y lo hemos de reiterar pues ninguna novedad, y por tanto ninguna utilidad, tiene la cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018, pues en ellas no se analiza ni se resuelve el problema de los gastos de notario y de registro, sino el bien distinto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Es en el marco de ese impuesto en el que el Supremo habla del timbre de la matriz y del de las copias autorizadas para hacer una serie de matizaciones, de mínimo alcance económico por demás, ajenas a los gastos de notario y de registro objeto de la condena impugnada.

Concluimos entonces, y seguimos manteniendo ahora, que debía la entidad financiera demandada reintegrar a los gastos de notario derivados del otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario, y lo justificamos de la siguiente manera: 'Respecto del obligado al pago, el art. 63 del Reglamento Notarial (RN) dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial', arancel que en la actualidad regula el RD 1426/1989, de 17 de noviembre, cuyo anexo II, norma sexta, dispone 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Nos encontramos ante una determinación un tanto generalista por parte de la norma acerca de quién de las partes contratantes ha de sufrir esta carga económica. Lo cierto es que esta norma no ha estado exenta de debate jurisprudencial. La ya mencionada STS, Sala de lo Civil, Pleno, núm. 705/2015, de 23 de diciembre, en su FJ 4º, dedica una parte de su fundamentación a tratar de resolver esta cuestión, aludiendo a que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y art. 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC), concluyendo que, en consecuencia, la cláusula discutida no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos.

En todo caso, la determinación sobre quién ha requerido los servicios del notario no debería ser complicado si se tienen en cuenta las previsiones del art. 147 RN, cuyo párrafo tercero dispone 'En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación'. Es decir, debería constar en el instrumento público quien ha remitido la minuta, en su caso, lo que tiene relevancia en préstamos con garantía hipotecaria en que es habitual que el banco prestamista la envíe previamente a la notaría.

La normativa específica apunta en esa dirección, porque sólo así se puede hacer efectivo el derecho a examinar previamente el proyecto de escritura en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento (art. 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, y art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

Lo habitual es que el cliente bancario, prestatario, solicita un servicio del banco, la concesión del préstamo, a cambio de la remuneración que pacte fundamentalmente mediante el abono de interés, de donde se concluye que racionalmente es el banco quien requiere el servicio del notario, para documentar la operación de préstamo y garantía hipotecaria accesoria, razón por la que le remite el proyecto de escritura, que queda a disposición del prestatario para su examen en los términos expresados. Si no fuera por la cláusula que dispone que el prestatario tiene que afrontar los gastos de formalización, la aplicación de la normativa expuesta conduciría a que el abono correspondiese a quien requirió los servicios de la notaría, es decir, la entidad que otorga el préstamo, y no el cliente que lo recibe'.

En cuanto a los gastos del registro, el motivo tampoco puede ser acogido, por razones semejantes a las expuestas en relación con los gastos de notario. Es el prestamista el que con la inscripción de la hipoteca consigue la garantía hipotecaria, y así obtiene acceso a una ejecución especial. Se inscribe la garantía hipotecaria y ésta solo opera en favor del prestamista, con independencia del papel que la constitución de tal garantía haya tenido en las condiciones del préstamo, de la obligación garantizada. Por esta razón es por lo que es correcto que, suprimido el pacto que atribuye la obligación del pago al prestatario de los gastos de registro por la declaración de nulidad, se condene a la prestamista a la restitución pues en defecto de pacto esta es la regla que impone el arancel, el pago por aquél a cuyo favor se inscribe el derecho, que no es otro que el recurrente.



SEXTO.- Distinta suerte ha de correr la impugnación de la condena al reintegro del impuesto de actos jurídicos documentados.

Es criterio de esta Sala desde las sentencias de 3 de noviembre de 2017 y 15 de enero de 2018 que debe correr a cargo del prestatario.

Decíamos en esas sentencia que el negocio jurídico del que emanan los gastos analizados, la concesión de un préstamo (negocio obligacional) con simultánea constitución de garantía hipotecaria (negocio accesorio real), está sujeto a tributación, dado el uso de documentos notariales, por el concepto de Actos Jurídicos Documentados. También la STS 23 diciembre 2015 hace alusión a los gastos fiscales que ocasiona el otorgamiento de un préstamo con garantía hipotecaria. Por un lado, critica que no se haga distinción alguna y por otro lado, recuerda las previsiones sobre quien sea el sujeto pasivo de los arts. 8, 15.1 y 27.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITP). En efecto, el art. 8 del Real Decreto Legislativo 1/1993 dispone que está obligado al pago del impuesto a título de contribuyente 'y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario (a) En las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere ... c) En la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto.

d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario'. Estas previsiones se especifican en el art. 15.1 Real Decreto Legislativo 1/1993 que señala 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'. Precisaba luego la referida sentencia del Tribunal Supremo que el art. 27.1.a) Real Decreto Legislativo 1/1993 sujeta a Actos Jurídicos Documentados los documentos notariales, y dice que el art. 28 (rectius 29) dispone que 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

Volvemos así a la situación descrita anteriormente. El adquirente del derecho es claramente la entidad prestamista, que pasa a ostentar derecho de hipoteca respecto del inmueble que se grava como garantía.

Por otro lado, quien solicita los documentos notariales son las entidades financieras que remiten la minuta al notario, y se benefician con la constitución de la garantía hipotecaria. Por ello, la sentencia del Tribunal Supremo ya mencionada argumenta que 'la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil'. Al menos en lo que respecta a Actos Jurídicos Documentados es sujeto pasivo, según la STS 23 diciembre 2015, 'en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante'.

Por ello, el Tribunal Supremo en la referida sentencia considera que la previsión de que el prestatario afronte todo el coste fiscal de la operación contraviene el art. 89.3 del TRLGDCU, en tanto considera abusiva la estipulación que impone al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Esta posición del Tribunal Supremo no se había seguido de la misma manera por los pronunciamientos judiciales adoptados hasta esas fechas. Algunas resoluciones excluyen una condena de cantidad por tributos a la entidad que predispuso la cláusula calificada como abusiva, atendiendo a que el art. 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, dispone 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Tal norma reglamentaria parece contradecir el art. 29 TRLITP y 31.1 CE, y no se debería aplicar por los tribunales por virtud de lo dispuesto en el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues supone una extralimitación respecto de lo que establece una norma de rango legal. No obstante, la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo no lo había entendido así, pudiéndose citar la STS, Sala 3ª, de 19 noviembre 2001, rec. 2196/1996, y las que le siguen, en contraposición con la Sala 1ª del Tribunal Supremo en la sentencia a la que nos hemos referido, de modo que el conflicto parece claro, aunque debe considerarse que la unidad de hecho imponible no puede conducir, sin más, a considerar 'adquirente' al prestatario, pues éste ciertamente recibe el importe del préstamo, pero quien adquiere el único derecho que se constituye, la hipoteca, es el profesional, la entidad financiera, lo que motiva la conclusión de la tan mencionada STS 23 diciembre 2015, en cuanto señala que 'la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil'.

Sin embargo, como hemos apreciado en las referidas sentencias de esta Sala, una cosa es lo que podamos considerar respecto del obligado tributario, y otra la situación imperante al respecto al tiempo del otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario.

En efecto, como indicábamos anteriormente los efectos de la nulidad de la cláusula referida a gastos no puede ser otro que el de operar como si dicha cláusula no hubiera existido, de modo que, en cualquier caso, hay que determinar quién hubiera pagado el impuesto derivado de la referida escritura pública, aunque en la misma no se hubiera incluido dicha cláusula, debiéndose concluir que el gasto de referencia era inevitable para el prestatario, a la luz de la doctrina de los tribunales administrativos y de las Salas de lo Contenciosoadministrativo. En definitiva, el prestatario, incluso si la cláusula no hubiese existido, habría pagado igualmente el impuesto en el presente escenario jurídico, porque él era el designado como obligado tributario y frente a él se hubiera dirigido la Administración Tributaria en caso de impago, por lo que el abono del impuesto lo hubiera realizado igualmente el prestatario, aunque nada más fuera por evitar las consecuencias tributarias desfavorables de no hacerlo, sin que en ese escenario pudiera compeler a la entidad financiera a que fuera ella quien procediera al abono de aquél.

Como apuntábamos en las mencionadas sentencias de esta Sala, y reiteramos ahora, no podemos menos que concluir que si la aplicación del TRLITP en relación con el Reglamento que la desarrolla ha generado dudas interpretativas, habiendo sido las mismas resueltas, en reiteradas resoluciones, por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, no nos parece procedente que el juez civil deje de aplicar dicha doctrina jurisprudencial contenciosoadministrativa, pues no es el derecho civil el que rige en orden a dilucidar la cuestión relativa a quién es el sujeto pasivo del impuesto, ni la jurisdicción civil la competente para hacer tal determinación (por más que pueda, como no podía ser de otro modo, realizar las consideraciones que estime oportunas al respecto) sino que, una vez efectuada la tarea de control de contenido de una cláusula contractual, lo que procede aplicar siempre, con efectos prejudiciales, es la normativa reguladora del impuesto de que se trate y la jurisprudencia contenciosoadministrativa correspondiente a la misma.

Esta misma conclusión ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en sus STS 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo de 2018 (fto. sexto a modo de resumen): '2. Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo); y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores'.

En consecuencia, el recurso se estima en este punto, y se ha de excluir de la condena su importe, de 339,76 euros.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación hace que la estimación de la demanda sea solo parcial, de modo que la aplicación de la regla general del vencimiento del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a no haber lugar a la condena en costas de la primera instancia.

Y la estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada, art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia, S.A. contra la sentencia dictada el 4 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Segovia en sus autos de procedimiento ordinario 346/2017 que estimó parcialmente la demanda interpuesta por Alexander y Lorena , revocando dicha resolución en el pronunciamiento relativo a la condena al reintegro del impuesto de actos jurídicos documentados, cuyo importe de 339,76 euros se excluye del importe de la condena; sin imposición de las costas de ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.