Sentencia CIVIL Nº 243/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 76/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: AL
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000076/2018
NIG: 3802341120140006764
Resolución:Sentencia 000243/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000943/2014-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Fiscal: M.FISCAL
Apelado: Celia ; Abogado: Maria De Los Angeles Padilla Garcia; Procurador: Maria Candelaria
Rodriguez Gonzalez
Apelante: Pedro Antonio ; Abogado: Maria Elena Martinez Concepcion; Procurador: Hara Rojas
Jimenez
SENTENCIA
Rollo nº 76/2018
Autos nº 943-01/2014
Jdo. 1ª Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos./a Sres./a
Presidente:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUÍS LORENZO GRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de mayo de dos mil dieciocho.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia n.º 943 -
01/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª
Celia , representada por la Procuradora Dª M.ª Candelaria Rodríguez González, y asistida por la Letrada Dª
Mª de los ángeles Padilla García, contra Dº Pedro Antonio , representado por la Procuradora Dª Hara Rojas
Jiménez, y asistida por la Letrada Dª M.ª Elena Martínez Concepción, siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el dos de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Candelaria Rodríguez González, en nombre y representación de Dña. Celia , contra Don Pedro Antonio , representado por la procuradora Dña. Hara Rojas Jiménez, se modifica lo resuelto en la sentencia de 22/6/2015 de este mismo Juzgado dictada en los autos nº 943/2014, dejando sin efecto las medidas acordadas en la misma en relación con la hija menor de edad de las partes.

En su lugar se adoptan las siguientes medidas: incumbe a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que se refieran a la hija (como a modo de ejemplo el cambio de centro escolar), y que ambos tendrán acceso a toda información relevante relativa a los menores, particularmente en los ámbitos de la educación y la salud de la hija.

Se atribuye a Dña. Celia la guarda y custodia de la hija común menor de edad.

Se reconoce al padre Don Pedro Antonio el derecho a comunicar con su hija y tenerla en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas: *el padre tendrá a la niña con él los fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno.

* El verano de 2018 (meses de julio y agosto) la menor estará con su padre la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto (desde las 18:00 horas del día 1 a las 20:00 horas del día 16) / o la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto (desde las 18:00 horas del día 16 a las 20:00 horas del día 31), eligiendo Don Pedro Antonio las dos quincenas que la niña estará con él. Antes del 5 de junio de 2018 el demandado comunicará dicha elección a la madre por cualquier medio del que quede constancia.

El verano de 2019 y siguientes (meses de julio y agosto), salvo otro acuerdo de los dos progenitores, la menor estará con el padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares (desde las 18:00 horas del día 1 hasta las 20:00 horas del día 31).

El primer fin de semana de septiembre lo pasará la hija con el progenitor con el que no haya estado la segunda quincena de agosto (en su momento, con el progenitor que no hubiera estado en el mes de agosto).

* En las vacaciones escolares de Navidad (período comprendido desde la finalización de las clases en diciembre hasta su reanudación en enero) la hija estará con el padre los años impares desde las 18:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los años pares desde las 18:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 13:30 horas.

Cuando la menor esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Don Pedro Antonio recoger a su hija en el domicilio materno el día 6 de enero a las 13:30 horas, reintegrándola a las 20:00 horas.

El fin de semana siguiente a las vacaciones escolares de Navidad (del primer viernes posterior al día seis de enero al domingo siguiente) lo pasará María Milagros con el progenitor que no hubiese estado el segundo período de las vacaciones.

* En las vacaciones escolares de Semana Santa (período comprendido desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas) corresponderá a Don Pedro Antonio estar con María Milagros desde las 18:00 horas del Miércoles Santo a las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

El fin de semana siguiente a las vacaciones escolares de Semana Santa lo pasará la menor con la madre.

* En las vacaciones escolares de carnavales (período comprendido desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas), María Milagros estará con el padre desde las 12:00 horas del sábado siguiente al viernes de la cabalgata hasta las 20:00 horas del martes de carnaval.

El fin de semana siguiente al martes de carnaval la menor estará con la madre.

El padre y la madre podrán comunicar por teléfono con la hija dentro de la normalidad cuando no la tengan en su compañía.

Si la menor saliera de Tenerife en un viaje proyectado por alguno de los progenitores, el otro ha de ser informado con antelación de al menos quince días - por cualquier medio del que quede constancia - del lugar de destino del viaje, y de las fechas de ida y vuelta.

En concepto de alimentos para la hija abonará el demandado la suma mensual de 170 euros; debiendo pagar dicha cantidad en los diez primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Celia , e incrementándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto (la primera actualización se producirá en la mensualidad de noviembre de 2018, conforme a la evolución del IPC del IPC de noviembre de 2017 a noviembre de 2018, y así en las anualidades sucesivas).

Sufragará también el demandado el 50% de los gastos médico farmacéuticos de la hija que sean extraordinarios y no cubiertos por la Seguridad Social; y el 50% de otros gastos extraordinarios sobre los cuales conste acreditado acuerdo expreso previo de ambos progenitores.

No se imponen las costas procesales causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de modificación de medidas en el sentido de atribuir la custodia de la hija menor a la demandante, establecer un régimen de visitas en favor del recurrente y una pensión de alimentos por importe de 170 euros mensuales se interpone por la parte demandada recurso de apelación en el que se interesa no se modifiquen las medidas por no haberse producido una alteración esencial de circunstancias, y de forma subsidiaria, se minoren los alimentos a 150 euros al mes.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de guarda y custodia en el cual recayó Sentencia en fecha 22 de junio de 2015 que aprobó el Convenio Regulador aportado por las partes, en la que, a los efectos que ahora interesan, se establecía un sistema de custodia compartida.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Debe comenzarse por compartir con la parte que la custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, es un sistema deseable e ideal, pero también que debe adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '...es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '... se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.- Pero también debemos precisar que si la jurisprudencia se pronuncia en los términos antes mencionados ello no significa, como no podía se de otra forma, que deba aplicarse este sistema de custodia de forma automatizada, de modo que en ningún caso procedería cuando se constatare que no es lo más beneficioso para el menor, supuesto que debe ser valorado en cada caso concreto y sin soluciones apriorísticas, como también el Alto Tribunal ha destacado en su STS de 9 de mayo de 2017 cuando afirma que 'la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )', criterio reiterado en las de 21 de junio de 2017, 27 de junio de 2017 o 13 de julio del mismo año.- Por lo tanto, no cabe admitir la argumentación del recurso que la resolución recurrida no aplica la doctrina jurisprudencial pues aquella no la ignora sino que únicamente, tras valorar la prueba practicada, entiende que este sistema de custodia no es el más adecuado para el hijo menor, siendo cuestión diferente que se discrepe de tal valoración.-

CUARTO.- Compartimos plenamente las conclusiones de la juzgadora a quo; en el caso de autos se ha producido un hecho que supone una alteración muy esencial de las circunstancias que fueron tenidas presentes en el momento del dictado de la primera de la sentencias, y que además, y, por imperativo del art. 92.7 del Código Civil imponen que deba modificarse el sistema de custodia.- Y este hecho es que el demandado ha pasado a residir a la localidad del El Médano, trabaja en DIRECCION001 (aunque al parecer con un posible traslado a San Isidro), y con un horario laboral de 7:30 a 16:30 (o 18:00 horas en ocasiones); la menor acude al CEIP DIRECCION000 en esta Ciudad.- Y ello ha implicado que la parte recurrente haya tenido que contratar a una tercera persona para que se encargue de trasladar a la menor al Colegio y la recoja del mismo.- No cuestionamos el derecho del apelante a fijar su domicilio donde estime oportuno, ni aún que pueda estar justificado plenamente por razones laborales, pero lo que no es posible ateniendo a la distancia que existe entre los domicilios de los dos progenitores y el centro escolar al que acude la menor el mantenimiento de un sistema de custodia compartida.- No obstante los esfuerzos del recurso en orden a justificar que la distancia en kilómetros no es excesiva, debemos insistir que lo expuesto, en unión de las demás circunstancias personales que se exponen en la resolución recurrida en el exhaustivo fundamento de derecho tercero, donde se analiza en profundidad y con gran precisión y acierto todas las pruebas practicadas y circunstancias concurrentes, imposibilitan que pueda continuarse con un sistema de custodia compartida por haberse producido una alteración esencial y determinante de las que fueron tenidas presentes cuando se acordó aquella.- Por lo expuesto procede desestimar este motivo principal de recurso.-

QUINTO.- Por lo que entiende al objeto de impugnación que hace referencia a la cuantía de la pensión alimenticia, debe recordarse que tras la trascendental STS de fecha 2-3-15 se ha venido a dejar sin efecto la doctrina conocida como 'mínimo vital' y asentar la vigencia del principio de proporcionalidad en la determinación de las pensiones alimenticias aún a los menores de edad.- Así, en la referida resolución, con cita de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC ... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.- En el caso de autos no constan necesidades especiales de la menor, siendo las propias y normales de su edad de vestido, alimentación, educación etc.- Y en cuanto a la situación económica del recurrente solo consta que trabaja con una nómina en abril de 2017 de 1.035,99 euros (folio 76 de las actuaciones); se hace referencia en el recurso a que tiene una hipoteca o a que paga pensión de alimentos por otros dos hijos habidos con anterioridad pero son extremos no probados.- Por ello, la cantidad señalada en la instancia se concluye adecuada para atender a las necesidades de la menor y proporcional a las posibilidades económicas del recurrente, por lo que la sentencia debe ser íntegramente confirmada.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Candelaria Rodríguez González, en nombre y representación de Dña. Celia , contra Don Pedro Antonio , representado por la procuradora Dña. Hara Rojas Jiménez, se modifica lo resuelto en la sentencia de 22/6/2015 de este mismo Juzgado dictada en los autos nº 943/2014, dejando sin efecto las medidas acordadas en la misma en relación con la hija menor de edad de las partes.

En su lugar se adoptan las siguientes medidas: incumbe a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que se refieran a la hija (como a modo de ejemplo el cambio de centro escolar), y que ambos tendrán acceso a toda información relevante relativa a los menores, particularmente en los ámbitos de la educación y la salud de la hija.

Se atribuye a Dña. Celia la guarda y custodia de la hija común menor de edad.

Se reconoce al padre Don Pedro Antonio el derecho a comunicar con su hija y tenerla en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas: *el padre tendrá a la niña con él los fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes a las 20:00 horas del domingo, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio materno.

* El verano de 2018 (meses de julio y agosto) la menor estará con su padre la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto (desde las 18:00 horas del día 1 a las 20:00 horas del día 16) / o la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto (desde las 18:00 horas del día 16 a las 20:00 horas del día 31), eligiendo Don Pedro Antonio las dos quincenas que la niña estará con él. Antes del 5 de junio de 2018 el demandado comunicará dicha elección a la madre por cualquier medio del que quede constancia.

El verano de 2019 y siguientes (meses de julio y agosto), salvo otro acuerdo de los dos progenitores, la menor estará con el padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares (desde las 18:00 horas del día 1 hasta las 20:00 horas del día 31).

El primer fin de semana de septiembre lo pasará la hija con el progenitor con el que no haya estado la segunda quincena de agosto (en su momento, con el progenitor que no hubiera estado en el mes de agosto).

* En las vacaciones escolares de Navidad (período comprendido desde la finalización de las clases en diciembre hasta su reanudación en enero) la hija estará con el padre los años impares desde las 18:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los años pares desde las 18:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 13:30 horas.

Cuando la menor esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Don Pedro Antonio recoger a su hija en el domicilio materno el día 6 de enero a las 13:30 horas, reintegrándola a las 20:00 horas.

El fin de semana siguiente a las vacaciones escolares de Navidad (del primer viernes posterior al día seis de enero al domingo siguiente) lo pasará María Milagros con el progenitor que no hubiese estado el segundo período de las vacaciones.

* En las vacaciones escolares de Semana Santa (período comprendido desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas) corresponderá a Don Pedro Antonio estar con María Milagros desde las 18:00 horas del Miércoles Santo a las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

El fin de semana siguiente a las vacaciones escolares de Semana Santa lo pasará la menor con la madre.

* En las vacaciones escolares de carnavales (período comprendido desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas), María Milagros estará con el padre desde las 12:00 horas del sábado siguiente al viernes de la cabalgata hasta las 20:00 horas del martes de carnaval.

El fin de semana siguiente al martes de carnaval la menor estará con la madre.

El padre y la madre podrán comunicar por teléfono con la hija dentro de la normalidad cuando no la tengan en su compañía.

Si la menor saliera de Tenerife en un viaje proyectado por alguno de los progenitores, el otro ha de ser informado con antelación de al menos quince días - por cualquier medio del que quede constancia - del lugar de destino del viaje, y de las fechas de ida y vuelta.

En concepto de alimentos para la hija abonará el demandado la suma mensual de 170 euros; debiendo pagar dicha cantidad en los diez primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Celia , e incrementándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto (la primera actualización se producirá en la mensualidad de noviembre de 2018, conforme a la evolución del IPC del IPC de noviembre de 2017 a noviembre de 2018, y así en las anualidades sucesivas).

Sufragará también el demandado el 50% de los gastos médico farmacéuticos de la hija que sean extraordinarios y no cubiertos por la Seguridad Social; y el 50% de otros gastos extraordinarios sobre los cuales conste acreditado acuerdo expreso previo de ambos progenitores.

No se imponen las costas procesales causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó la demanda de modificación de medidas en el sentido de atribuir la custodia de la hija menor a la demandante, establecer un régimen de visitas en favor del recurrente y una pensión de alimentos por importe de 170 euros mensuales se interpone por la parte demandada recurso de apelación en el que se interesa no se modifiquen las medidas por no haberse producido una alteración esencial de circunstancias, y de forma subsidiaria, se minoren los alimentos a 150 euros al mes.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de guarda y custodia en el cual recayó Sentencia en fecha 22 de junio de 2015 que aprobó el Convenio Regulador aportado por las partes, en la que, a los efectos que ahora interesan, se establecía un sistema de custodia compartida.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Debe comenzarse por compartir con la parte que la custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, es un sistema deseable e ideal, pero también que debe adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '...es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '... se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.- Pero también debemos precisar que si la jurisprudencia se pronuncia en los términos antes mencionados ello no significa, como no podía se de otra forma, que deba aplicarse este sistema de custodia de forma automatizada, de modo que en ningún caso procedería cuando se constatare que no es lo más beneficioso para el menor, supuesto que debe ser valorado en cada caso concreto y sin soluciones apriorísticas, como también el Alto Tribunal ha destacado en su STS de 9 de mayo de 2017 cuando afirma que 'la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )', criterio reiterado en las de 21 de junio de 2017, 27 de junio de 2017 o 13 de julio del mismo año.- Por lo tanto, no cabe admitir la argumentación del recurso que la resolución recurrida no aplica la doctrina jurisprudencial pues aquella no la ignora sino que únicamente, tras valorar la prueba practicada, entiende que este sistema de custodia no es el más adecuado para el hijo menor, siendo cuestión diferente que se discrepe de tal valoración.-

CUARTO.- Compartimos plenamente las conclusiones de la juzgadora a quo; en el caso de autos se ha producido un hecho que supone una alteración muy esencial de las circunstancias que fueron tenidas presentes en el momento del dictado de la primera de la sentencias, y que además, y, por imperativo del art. 92.7 del Código Civil imponen que deba modificarse el sistema de custodia.- Y este hecho es que el demandado ha pasado a residir a la localidad del El Médano, trabaja en DIRECCION001 (aunque al parecer con un posible traslado a San Isidro), y con un horario laboral de 7:30 a 16:30 (o 18:00 horas en ocasiones); la menor acude al CEIP DIRECCION000 en esta Ciudad.- Y ello ha implicado que la parte recurrente haya tenido que contratar a una tercera persona para que se encargue de trasladar a la menor al Colegio y la recoja del mismo.- No cuestionamos el derecho del apelante a fijar su domicilio donde estime oportuno, ni aún que pueda estar justificado plenamente por razones laborales, pero lo que no es posible ateniendo a la distancia que existe entre los domicilios de los dos progenitores y el centro escolar al que acude la menor el mantenimiento de un sistema de custodia compartida.- No obstante los esfuerzos del recurso en orden a justificar que la distancia en kilómetros no es excesiva, debemos insistir que lo expuesto, en unión de las demás circunstancias personales que se exponen en la resolución recurrida en el exhaustivo fundamento de derecho tercero, donde se analiza en profundidad y con gran precisión y acierto todas las pruebas practicadas y circunstancias concurrentes, imposibilitan que pueda continuarse con un sistema de custodia compartida por haberse producido una alteración esencial y determinante de las que fueron tenidas presentes cuando se acordó aquella.- Por lo expuesto procede desestimar este motivo principal de recurso.-

QUINTO.- Por lo que entiende al objeto de impugnación que hace referencia a la cuantía de la pensión alimenticia, debe recordarse que tras la trascendental STS de fecha 2-3-15 se ha venido a dejar sin efecto la doctrina conocida como 'mínimo vital' y asentar la vigencia del principio de proporcionalidad en la determinación de las pensiones alimenticias aún a los menores de edad.- Así, en la referida resolución, con cita de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC ... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y atendiendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.- En el caso de autos no constan necesidades especiales de la menor, siendo las propias y normales de su edad de vestido, alimentación, educación etc.- Y en cuanto a la situación económica del recurrente solo consta que trabaja con una nómina en abril de 2017 de 1.035,99 euros (folio 76 de las actuaciones); se hace referencia en el recurso a que tiene una hipoteca o a que paga pensión de alimentos por otros dos hijos habidos con anterioridad pero son extremos no probados.- Por ello, la cantidad señalada en la instancia se concluye adecuada para atender a las necesidades de la menor y proporcional a las posibilidades económicas del recurrente, por lo que la sentencia debe ser íntegramente confirmada.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Pedro Antonio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.