Sentencia CIVIL Nº 243/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 960/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO: 960/2017
SENTENCIA 243
SECCION SEXTA
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
MAGISTRADOS
Dª MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ
Dª MARIA CARMEN BRINES TARRASO
En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo ponente la Ilma. Sra.
Dña. MARIA CARMEN BRINES TARRASO, los autos de Juicio Ordinario n.º 459/16, seguidos ante el Juzgado
de 1ª Instancia n.º 2 de Gandia.
Han sido partes en el recurso como apelantes los demandantes D. Silvio , Dña. Serafina y Dña. Sofía
, representados por el Procurador D. Rafael Nogueroles Peiró y defendidos por el Letrado D. David Escrivá
Cerrudo y el demandado C.P. EDIFICIO000 de la Playa de Bellreguard, representado por el Procurador D.
Vicente Romero Peiró y defendido por la Letrada Dña. M.ª Teresa Elucio Valls,

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia n.º 2 de Gandia con fecha 22 de septiembre de 2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por PENADES S.L. Y CONSTRUCCIONES, REHABILITACIONES, INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO SA UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982, DE 26 DE MAYO contra CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS EDUCATIVAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA S.A., condenando a la parte demandada al abono de 34.046,64 €. Todo ello con expresa imposición de costas a CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTURAS EDUCATIVAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA S.A'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de ambas partes se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las mismas se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 14 de mayo de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercito acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Gandia se dicto en fecha Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de la Playa de Bellreguart formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis: 1.- Infracción por parte del Juzgador de Instancia del articulo 222 de la L.E.C . y del articulo 1252 del Código Civil y de la doctrina y jurisprudencia que la desarrollan al no haber apreciado la cosa juzgada material. Los demandantes interpusieron demanda acumulando dos acciones. La del articulo 10 de la L.P.H .

La recurrente opuso la excepción de cosa juzgada material puesto que en la demanda tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Gandia los actores solicitaban autorización para la instalación de un ascensor en base a lo preceptuado en la Ley 15/95 de 30 de mayo sobre limite de dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas. (Tal demanda fue desestimada y confirmada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia). Dicha excepción fue desestimada porque según razonó la resolución que la examinaba, la acción ejercitada no es la misma que la que se siguio ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Gandia como juicio verbal especial de la Ley 15/95. Dicho Auto no se recurrió en reposición porque según entiende esta es una cuestión de orden publico procesal que puede ser apreciada de oficio por los Tribunales en cualquier momento. No obstante, en la Sentencia recaída se ha resuelto sobre el fondo del asunto a tenor de lo establecido en la Ley 15/95 de 30 de mayo dejando la acción prevista en el articulo 10 para el reparto de gastos del ascensor. En el caso presente se cumple la mas perfecta identidad y calidad de los intervinientes en los dos procesos, debiéndose estimar la cosa juzgada material.

2.- Infracción por parte de la Juzgadora del articulo 4.1 de la Ley 15/95 de 30 de mayo .

1.- No se aporta estudio geotecnico sino una simple cata del terreno que tan solo indica que la cara superior de la cimentación se encuentra a 1,2 metros aproximadamente de la rasante.

2.- En cuanto al anclaje de la estructura del ascensor no se indica que tipo de anclaje es el propuesto, ni los materiales con que se va a realizar, dimensiones y profundidad.

3.- No se ha realizado un estudio para comprobar la acción horizontal del viento sobre la estructura del ascensor que se encontraría anclada a la estructura del edificio.

4.- No se indica como se va a ejecutar la prolongación del forjado del balcón o terraza del NUM000 piso propiedad delos actores donde desembarcara el ascensor.

5.- No se especifica la solución técnica para recortar el solárium Luego es evidente que el proyecto técnico aportado no es detallado y adolece de información de vital importancia. La comunidad tiene derecho a saber como se pretenden realizar las obras y si las mismas afectaran a la estabilidad del edificio.

3.- Incorrecta valoración por parte de la Juzgadora de las pruebas aportadas y practicadas en el acto del juicio.

4.- Infracciónpor parte de la Juzgadora de Instancia de lo previsto en el articulo 394 de la L.E.C . y articulo 3 de la L.P.H .

5.- Infracción por parte del Juzgador de lo establecido en el articulo 14 d) de la Ley de Propiedad Horizontal Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ). Deben adicionarse por tantounicamente a los fundamentos juridicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones: La representación de los Sres. Silvio , Sofía y Serafina , nacido en 1924, Silvio , nacido en 1941 y D Sofía nacida en 1947 con una incapacidad del 80%. formulo demanda de juicio ordinario sobre reconocimiento de derecho a ejecutar obras de instalación de ascensor para eliminación de barreras arquitectónicas a personas con discapacidad y/o mayores de 70 años ejercitando las acciones previstas en el articulo 10 de la L.P.H . con carácter principal y articulo 3 de la Ley 15/95 de 30 de mayo sobre limites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad. Los actores son propietarios de sendos apartamentos en un complejo residencial formado por dos edificios en la playa de Bellreguart con una antigüedad de 40 años. La escalera primera o mas cercana al paseo tiene planta baja mas cinco plantas superiores, mientras que la otra tiene una planta menos. No cuenta con ascensor. La demandada se ha opuesto a dicha instalación reiteradamente. Finalmente los demandantes junto con otros propietarios de la finca acudieron a la vía judicial mediante el cauce que desarrolla la Ley 15/95 de 30 de mayo sobre limites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a personas con discapacidad, siguiéndose juicio verbal ante el Juzgado numero 3 de Gandia en el año 2012 siendo desestimada la demanda puesto que el anteproyecto presentado por la actora resultaba insuficiente en puntos esenciales. Dicha Sentencia fue confirmada por la de esta Sala de fecha 21 de enero de 2013 (folio 285).

Se produjo un segundo intento en el año 2013 vía la Ley 15/95 si bien antes de formalizar la propuesta se realizo un estudio geotecnico, se elaboro un proyecto y se obtuvo licencia de obras. En este caso se opto por realizar la comunicación notarialmente en fecha 29 de agosto de 2013, de forma que no quedara duda de su efectividad. De acuerdo con la normativa vigente la Comunidad de Propietarios debía manifestar en el plazo de 60 días desde la presentación del documento su oposición a la petición realizada. Dicho plazo finalizaba el 28 de octubre de 2013 sin que se recibiera respuesta alguna, por lo que entendieron los actores que tenían la aprobación por parte de la comunidad, así pues se comunico el próximo inicio de la obra, ante lo cual la demandada remitió al letrado de la demandante comunicación acerca de la oposición a la instalación del ascensor, negándose el referido letrado a recoger el citado burofax en la oficina de correos. El supuesto burofax no salio a reparto hasta el 29 de noviembre de 2013, ni fue remitido al domicilio designado que era el de los vecinos promotores sino que se intento realizar a través de su letrado, que no tiene obligación de recoger ningún tipo de notificación cuando no esta autorizado para ello. Por tanto, debe entenderse que hubo conformidad por parte de la comunidad a la instalación del ascensor y que los actores pueden proceder a la ejecución de la obra.

En esta situación, y para evitar cualquier enfrentamiento y dada la advertencia de la comunidad al inicio de acciones legales caso de que comenzaran las obras, la demandante ha optado por acudir a la vía judicial para que asi lo declare o subsidiariamente para el caso de que se considere que la oposición de la comunidad lo fue en tiempo y forma entre en el fondo del asunto y valore si la nueva petición cumple los requisitos de la Ley 15/95.

Se ha acreditado, argumenta la actora, que la instalación proyectada cumple con los requisitos del articulo 3 de la Ley 15(95, se ha seguido el procedimiento formal que establece el articulo 6 de dicha ley y los actores se obligan y asumen el coste integro de la instalación según dispone el articulo 7.

Durante la tramitación de esta segunda petición, se produjo una modificación de la Ley de Propiedad Horizontal a través de la disposición final primera de la Ley 8/2013 de 26 de junio de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas que entro en vigor el 28 de junio de 2013. Visto el contenido actual del articulo 10 de la L.P.H . no es necesario acuerdo previo de la Junta de Propietarios para acometer la obra necesaria, no obstante nuevamente la comunidad se opuso a la instalación alegando que el régimen aplicable era el del articulo 17 de la L.P.H . que exige una mayoría cualificada para la instalación de ascensor ejercitando la acción que brinda el articulo 10 de la L.P.H .

Por todo ello concluía interesando (en lo concerniente a la acción principal que es la que aquí interesa) se dicte Sentencia.

1.- Declarando en los términos del articulo 10 1 b de la Ley de Propiedad horizontal la innecesariedad de acuerdo previo asi como la obligatoriedad para la junta de propietarios de la ejecución de las obras de adecuación para la eliminación de barreras arquitectónicas consistentes en la instalación del ascensor en la escalera NUM001 del complejo constituido por la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 de acuerdo con el proyecto básico de ejecución elaborado por D. Jenaro (doc. 18 de la demanda) 2.- Se declare la obligación de todos los propietarios de la comunidad de hacer frente al pago de todos los costes derivados de la ejecución de las obras mencionadas en el punto 1 al no exceder el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas publicas de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes como consecuencia del fraccionamiento de pago del coste de las instalación ofrecido por parte de la empresa constructora.

3.-Se declare como coste derivado de la ejecución de las obras mencionadas en el punto 1 no solo el presupuesto material de ejecución sino también todos aquellos otros que estén directamente relacionados con los mismos, tales como honorarios profesionales de técnicos intervinientes, gastos de proyecto, seguridad y salud, licencia de obra, tasas e impuestos.

4.- Se condene a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones Todo ello con expresa imposición a la adversa de las costas del procedimiento La parte demandada compareció y alego las excepciones de cosa juzgada material, defecto legal en el modo de proponer la demanda, inadecuación del procedimiento y falta de legitimación activa de la Sra.

Serafina .

En cuanto al fondo argumentaba en síntesis, que los motivos de la negativa a instalar el ascensor se concretan en que la instalación del mismo afecta a la estructura y fabrica del edificio y menoscaba la resistencia de los materiales. El proyecto técnico acompañado es un mal desarrollo del que se aporto al juicio verbal 202/2012.

Mediante Auto de fecha 21 de noviembre de 2016 (folio 350) el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Gandia , aprecio la indebida acumulación de las acciones formulada por la actora toda vez que la acción principal del articulo 10 de la L.P.H . ha de ventilarse por los cauces del juicio ordinario, en tanto que la subsidiaria, al amparo de la normativa de la Ley 15/95 remite al Juicio verbal para resolver la cuestión. Por ello concedía a los demandantes cinco días para que opten por mantener la acción principal o la subsidiaria, evacuándose dicho traslado mediante escrito de fecha 8 de noviembre de 2016 en el que la actora manifestaba que la acción ejercitada en el presente procedimiento es la prevista en el articulo 10 de la L.P.H .

Asimismo, mediante Autos de fecha 19 de diciembre de 2016, el Órgano Jurisdiccional venia a desestimar las excepciones de inadecuación del procedimiento, falta de legitimación activa, cosa juzgada y defecto legal en el modo de proponer la demanda (folio 356). Contra dicha resolución no se interpuso recurso alguno, alcanzando firmeza.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa, la actora propuso la documental aportada junto al escrito de demanda, mas documental aportada en el acto, testifical del legal representante de la empresa Constructora Dues y pericial de D. Jenaro , D. Moises , D. Obdulio y D. Pablo .

La demandada por su parte propuso la documental acompañada al escrito de contestación, el interrogatorio de los actores (D. Serafina ha fallecido el 6 de marzo de 2014) y la pericial de D. Romualdo , D. Pablo y D. Salvador , asi como la testifical de D. Sergio y D. Teofilo .

La practica de la prueba practicada en el acto de la vista arrojo el siguiente resultado expuesto en síntesis: Legal representante de Dues S.L.: es arquitecto superior, ha realizado instalaciones como la que aquí nos ocupa. Exhibido el documento aportado como doc. 2.7 de la instructa de la Audiencia Previa reconoce el presupuesto que se hizo para la instalación de ascensor. Asciende a 78.000 euros incluido IVA e incluye todos los gastos que costaría la instalación excepto licencia de obras, la propuesta de pagos serian 13.000 euros durante seis años sin intereses. Esa instalación no puede perjudicar al edificio, la afección que tiene sobre el mismo es despreciable. La instalación proyectada es correcta. Es una obra habitual hoy en día. Se ha limitado a redactar un proyecto técnico a través de una visión ocular: no ha entrado en cuestiones de calidad de materiales, estructura y otros extremos del edificio que son competencia de otros técnicos. Ve correcto el proyecto del Sr. Jenaro .

D. Teofilo : es administrador de la comunidad desde 2010. La comunidad tiene dos edificios. Según las primeras actas y estatutos de la comunidad, se abonaba todo conjuntamente pero en un acta del año 88 se acordó que los gastos ordinarios y extraordinarios de cada bloque se liquidarían por cada uno de ellos y los gastos comunes relativos a elementos comunes, patio, piscina alumbrado se abonarían por toda la comunidad por coeficientes en unos casos y en otros a partes iguales. Asi, la comunidad EDIFICIO000 NUM001 tiene 3 portales y cada uno abona sus gastos ordinarios propios, y los tres portales abonan, los gastos extraordinarios del edificio. No sabe si esta modificación se ha llevado a los estatutos de la comunidad inscritos en el Registro de la Propiedad. Hay un solo libro de actas de la comunidad y un solo CIF. La comunidad solo tiene un presidente y un administrador. La comunidad aprueba un solo presupuesto. En el libro de actas consta que el presupuesto del año 16/17 asciende a 23.293 euros, el presupuesto de 207/2018 sera similar. En el libro de actas del 2016/2017 hay presupuesto global de la comunidad de 23.000 euros aproximadamente, después hay una liquidación y la diferencia es de 165 euros porque hubo un superávit. En la anualidad 14 /15 la diferencia es de 540 euros negativos.

Perito Sr. Pablo : se ratifica en los informes emitidos. Ha hecho dos informes en el plazo de 3 o 4 años el primero fue aportado en el procedimiento anterior. El segundo dictamen ha revisado las condiciones del informe elaborado por el Sr. Jenaro . El primer informe tenia por objeto comprobar que la estructura de la edificación no era adecuada para aguantar el ascensor. En este segundo informe concluye que detecta tres indefiniciones: el proyecto explica que se hace una estructura absolutamente independiente de la construcción existente y los elementos estructurales, pero no hay una definición clara de todo esto, los planos no están bien definidos, pero en otra parte se dice que la estructura se ha de enganchar a la existente aunque se insiste en que es independiente, pero cuando haya acciones del viento podría volcar la estructura si no se ponen anclajes, pero existe una incertidumbre en cuanto a donde se sitúan los anclajes. El defecto que se imputa al proyecto a su juicio es determinar los anclajes, el punto, materiales, numero, se comenta esta cuestión, pero no hay una especificación clara. Las estructuras antiguas tienen elementos de baja calidad, si se deja la torre con una cimentación superficial, el viento la tumbaría, hay que engancharla y entonces ya tiene relación con la estructura existente. Ademas en estos edificios se produce corrosión. Los anclajes irían en unos elementos ya deteriorados pudiendo producir daños estructurales y vibraciones. En conclusión ve incertidumbres que no ha visto resueltas. El ascensor no va a tener ninguna parada hasta el NUM000 piso y los dueños tendrán que desembarcar no en el rellano de la escalera sino en el balcón. Hay que prolongar la estructura de ese balcón y unirla al rellano que no esta preparado para ello. Entonces se produce una descompensación. Ademas en el presupuesto se habla de la cimentación, pero no ha visto planos que aclaren esa cimentación, se trata de otra indefinición como las referentes a materiales, estructuras, acción del viento, anclajes, modificación de estructuras, entre otras. El peso adicional recae ademas sobre la cimentación del edificio. No hay un estudio geotécnico, sino unas calicatas de inspección. Se debería haber hecho al menos un sondeo a una profundidad razonable. El declarante se dedica únicamente al tema estructural. Exhibido el del informe del Sr. Jenaro , plano 'sección estructura' del proyecto a preguntas de la parte actora señala que ese plano no lo ha visto y que en el mismo si que están los anclajes. En cuanto a la cimentación, en ese mismo plano abajo se hace mención a la misma, su medida, su ubicación y su materia pero no hay una definición del tipo de anclaje ni están especificados los armados con detalle para ser un proyecto de ejecución. En cuanto a los anclajes a una estructura de hormigón armado hay diferentes opciones. Hay que definir que tipo de anclaje, lo lógico es que para estructuras antiguas vaya inyectado.

D. Obdulio : se ratifica en su informe. En cuanto a los anclajes, con ese plano lo podría hacer, podría haber un plano mas detallado, pero es suficiente. No hay ninguna normativa que especifique el nivel de detalle.

El proyecto en este caso contempla todo lo exigido por la Ley. Esta de acuerdo con el tipo de anclaje,. Es suficiente detalle la cimentación contenida en el plano. Exhibida la licencia de obra del Ayuntamiento manifiesta que es para el proyecto que presento el Sr. Jenaro . Comprueba que no se incumple la normativa municipal y se cumple la normativa técnica. De no ser así no se habría otorgado licencia. A su juicio este tipo de instalación no tiene repercusión en la estructura. Si la incidencia de la cimentación es del 20% se diluye. No considera necesario realizar un estudio geotécnico porque no estamos ante un edificio de obra nueva. De ser incompleto, el proyecto tampoco habría sido visado por el colegio de arquitectos, por eso no lo requiere.

D. Romualdo : se ratifica en su informe. Esta de acuerdo con el tipo de anclaje. Es suficiente detalle para ejecutar la cimentación el que contiene el plano, pero no esta correctamente hecho el estudio del terreno porque bajo hay una zapata.. Si la cimentación esta separada no repercute, pero el problema a su juicio, vuelve a insistir se encuentra en las características del terreno. Seria necesario un estudio geotécnico. Si se coloca un nuevo relleno entre la cimentación antigua y la nueva y se pone un nuevo relleno se evitaría la compactación D. Moises : se ratifica en su informe. En cuanto a los anclajes, aparece detallado en el plano donde van, pero no que tipo de anclajes. Un anclaje debe especificar el soporte y la base. Esta de acuerdo con el tipo de anclaje. Esta suficientemente detallada la cimentación. La cimentación no afecta al edificio, lo que pesa el ascensor viene compensado por el peso de elementos que se eliminan, no se esta afectando al edificio.

El ascensor pesa 11.300 kg. El peso se quedaría igual. La cimentación no reposa sobre la cimentación del edificio, solo se solapa un 20% porque esta desplazada respecto de la fachada. No hay contacto entre las dos cimentaciones. Eso minimiza el impacto de la carga del ascensor sobre la zapara del edificio porque se transmite al terreno y se va diluyendo.

D. Jenaro : se ratifica en su informe, es una estructura muy sencilla para poder poner el ascensor.

No es una instalación compleja técnicamente ni poco frecuente, es muy habitual. Se le achaca indefinición a su proyecto, exhibido el plano ultimo de dicho proyecto, señala que contiene información en cuanto a donde van los anclajes y sus características perfectamente detallados. Son los habituales entre lo que es hierro y hormigón, soldado a la estructura. En cuanto al tipo de anclaje viene previsto en el proyecto, se trata de un taco químico directamente al hormigón. En cuanto la cimentación también se especifica en su informe. Con esta solución se elimina una barrera arquitectónica. Se ha hecho una calicata para establecer la corrección de la cimentación a través de una empresa especializada en estudios geotécnicos. No era necesario un estudio geotécnico en condiciones porque la dureza del terreno a su juicio es suficiente para soportar 12.000 kgs.

Partiendo de cuanto antecede y en lo concerniente al primero de los motivos de impugnación aducidos relativo a la cosa juzgada material, ha de señalarse que como establece la STS de 8 de mayo de 2006 :,'en la doctrina, se ha destacado que la cosa juzgada material tiene la función negativa o excluyente, que responde al principio general del Derecho 'non bis in idem' y evita la multiplicidad de procesos sobre el mismo objeto y alcanza su eficacia a las partes en el proceso en que se ha dictado la primera sentencia y va a dictarse la segunda, que deben ser los mismos (límite subjetivo), y a la misma acción ejercitada en ambos procesos (límite objetivo). Y añade la STS de 20 de septiembre de 1996 : aparte de los elementos subjetivos y objetivos, que deben ser los mismos en ambos procesos sucesivos, para que se dé la figura de la cosa juzgada material , es preciso que las pretensiones que se ejerciten en los mismos, tienen que tener el mismo 'petitum' y ' causa petendi '.Por ultimo, la STS de 24 de septiembre de 2003 : el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 ). Pues bien, en el presente caso, no se da la cosa juzgada material aducida por la recurrente habida cuenta que lo que se pretendía en el primer pleito era la declaración del derecho de los demandantes a ejecutar las obras de adecuación para la eliminación de barreras arquitectónicas consistentes en la instalación de ascensor en la escalera NUM001 del complejo demandado y se condene a la comunidad a estar y pasar por dicha declaración, todo ello con fundamento en la Ley 15/95 de 30 de mayo. En la demanda de la que trae causa este recurso se ejercita la acción del articulo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal interesándose se declare la innecesariedad de acuerdo previo asi como la obligatoriedad para la junta de propietarios de la ejecución de las obras de adecuación para la eliminación de barreras arquitectónicas consistentes en la instalación del ascensor en la escalera NUM001 del complejo constituido por la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 de acuerdo con el proyecto básico de ejecución elaborado por D. Jenaro (doc. 18 de la demanda) 2.- Se declare la obligación de todos los propietarios de la comunidad de hacer frente al pago de todos los costes derivados de la ejecución de las obras mencionadas en el punto 1 al no exceder el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas publicas de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes como consecuencia del fraccionamiento de pago del coste de la instalación ofrecido por parte de la empresa constructora. Por tanto, no coincidiendo ni el petitum ni la causa petendi, entre el primer procedimiento verbal y el ordinario del que dimana este recurso, es claro que no puede hablarse de la concurrencia de la excepción aducida de cosa juzgada.

Por lo que respecta al segundo y tercer motivo de apelación debe hacerse una consideración previa en el sentido de que en la Sentencia dictada por esta Sala el 21 de enero de 2013 (antes de la reforma del articulo 10 de la L.P.H .) el fallo desestimatorio se fundamentó en el incumplimiento por parte de la parte actora de los requisitos exigidos por la Ley 15/95, en concreto lo dispuesto en los artículos 3 y 4 y en el hecho de que lo presentado por los actores era un anteproyecto, no un proyecto detallado de ejecución que ademas resultaba contradicho por el informe pericial aportado por la adversa, y no venia respaldado por la indefinición en que se había mantenido el arquitecto municipal Sr. Julián dado que sus manifestaciones se hallaban condicionadas a lo que pudiera resultar del correspondiente proyecto de ejecución. En el momento actual se ha aportado un estudio geotécnico, un proyecto de ejecución de obra completo, e incluso se ha obtenido licencia de obras por parte del Ayuntamiento de Bellreguart, ademas de un informe pericial emitido por D. Moises (documentos 18 a 21 de los acompañados al escrito de demanda). Por tanto, las circunstancias, el acervo probatorio y la acción ejercitada difieren sensiblemente de las existentes en aquel primer procedimiento. Y es por ello que analizado el resultado de la prueba obrante en Autos asi como la practicada en el acto de la vista, la Sala coincide plenamente con la conclusiones sentadas por la juzgadora 'a quo' en la sentencia apelada, en tanto las mismas derivan de una ponderada y razonable interpretación y valoración hermenéutica del resultado ofrecido por los citados medios de prueba aportados al proceso. Valoración hermenéutica que no se revela, en modo alguno, como arbitraria, irracional, errónea, desproporcionada, absurda, incongruente o contraria a las reglas de la lógica o de la sana crítica y que, por tanto, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, ha de prevalecer, en todo caso, en esta alzada, sobre la personal e interesada de la parte demandada recurrente.

Y ello por cuanto la estrategia de la demandada basada en suscitar dudas acerca del perjuicio que podría causar la realización de la obra de instalación del ascensor en la finca litigiosa achacando al proyecto presentado falta de exhaustividad ha quedado desvirtuada a lo largo del procedimiento. En primer lugar, porque el propio perito Sr. Pablo reconoció durante su declaración, no haber visto el plano donde se contenían los detalles del proyecto realizado por el Sr. Jenaro , partiendo de lo cual, era lógico que encontrara el mismo incompleto. Por lo demás, el Sr. Romualdo , que realiza asimismo un informe al dictado de la parte apelante, recomienda no realizar la obra por cuanto según manifiesta en las conclusiones de su informe, no cumple la normativa aplicable, supone un alto riesgo para la estructura del edificio y una merma patrimonial para las viviendas afectas, especialmente las situadas en las tres primeras plantas. Sin embargo, dichas afirmaciones son desvirtuadas por el arquitecto municipal, que carece de cualquier interés en el resultado de este procedimiento y que se mostró totalmente favorable a la realización de la obra, que a su juicio cumple la normativa y no causa perjuicio al edificio litigioso, por lo cual ha sido concedida la preceptiva licencia, como anteriormente ha quedado expuesto. Por tanto, resultando su testimonio coincidente con el de los dos peritos de la actora, y el legal representante de la empresa constructora que también ostenta el titulo de arquitecto, puede llegarse a la conclusión de que la actora ha acreditado con la certeza que una Sentencia estimatoria de su pretensión exige, los hechos en que fundamenta la misma.

El cuarto de los motivos de Apelación ha de ser desestimado habida cuenta que se introducen a debate hechos nuevos no aducidos en el escrito de contestación, en el sentido de que el ascensor solamente realizara el desembarco en la NUM000 planta, luego no sera un elemento común ya que no podrá ser utilizado por el resto de copropietarios. Dichas alegaciones no pueden ser objeto de análisis en esta alzada en aplicación del principio de preclusion recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli', pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum 'quantum' apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del articulo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15- 4-1991, 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ).

Por lo que hace referencia al quinto de los motivos de Apelación esgrimidos, debe recordarse que el articulo 10 de la L.P.H. ( Dada nueva redacción por DisposiciónFinal 1.4 de Ley 8/2013 de 26 junio de 2013 de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas) dispone: 1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones: b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes. No eliminará el carácter obligatorio de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá de las citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan requerido. 2. Teniendo en cuenta el carácter de necesarias u obligatorias de las actuaciones referidas en las letras a) a d) del apartado anterior, procederá lo siguiente: a) Serán costeadas por los propietarios de la correspondiente comunidad o agrupación de comunidades, limitándose el acuerdo de la Junta a la distribución de la derrama pertinente y a la determinación de los términos de su abono. b) Los propietarios que se opongan o demoren injustificadamente la ejecución de las órdenes dictadas por la autoridad competente responderán individualmente de las sanciones que puedan imponerse en vía administrativa.c) Los pisos o locales quedarán afectos al pago de los gastos derivados de la realización de dichas obras o actuaciones en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el p art. 9 ara los gastos generales. Por su parte, el Tribunal Supremo ha manifestado en Sentencia 10-10-2011, nº 732/2011, rec. 2240/2008 , Pte: Xiol Ríos, Juan Antonio, que la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos constituye un hecho incuestionable. En el caso presente las declaraciones del administrador de la demandada no dejan duda como anteriormente ha quedado expuesto, acerca de que la comunidad de propietarios del EDIFICIO000 es única pues dispone de un solo CIF, un solo libro de actas, y un solo presidente, aun cuando como tan acertadamente observa la Juzgadora de Instancia, los gastos se liquiden separadamente. Por tanto, cumpliéndose los requisitos del articulo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal , los gastos de instalación del ascensor, han de ser costeados por todos los copropietarios del complejo, concluyéndose de todo ello que procede la desestimación del recurso de Apelacion formulado, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

La representación de D. Silvio , D. Sofía y D. Serafina , formula asimismo recurso de Apelacion en lo que respecta a la condena en costas. Argumenta que el punto 1.3 del suplico que ha sido desestimado habla de dos bloques de gastos: honorarios profesionales de técnicos, gastos de proyecto, seguridad y salud, y licencia de obras y tasas e impuestos, y señala que los gastos de proyecto se han cuantificado (documento 22 de la demanda) y ascienden a 3.500 euros mas 10% de IVA. La tasa o impuesto por licencia de obras esta igualmente cuantificada (documento 19 de la demanda) en 1.246,20 euros. Razona la Sentencia que como no se habrían cuantificado esos otros costes no podría saberse si se esta rebasando el limite, Pues bien - manifiesta la recurrente- que acreditados tales extremos se descarta esa posibilidad pues el coste total de la ejecución de la obra es de 70.855 mas 10% de IVA. La forma de pago se desglosa del siguiente modo: 13.000 euros IVA incluido antes de finalizar 2017. Resto del precio financiado en cinco años a partir de 2018 sin intereses con pagares de vencimientos semestrales es decir, 12.988,10 euros al año. El presupuesto ordinario anual de la comunidad ha sido durante los últimos tres años de 23.933,29 euros que vendría a ser el limite que marca la L.P.H. Así pues, el importe repercutido anualmente a la comunidad no rebasa dicho limite del presupuesto ordinario en ninguno de los seis años concedidos para el pago de las obras aun cuando se adicionen los gastos a que se refiere el punto 1.3 del suplico `pues los 3.500 euros mas IVA de los costes de proyecto ya están incluidos dentro del presupuesto elaborado por la empresa Dues Eficiencia y Edificación S.L. y la suma a abonar por impuestos y tasas derivados de la obtención de licencia asciende a 1.264,20 euros que en ningún caso hace que se rebase el limite aun cuando tuviera que abonarse en un año. Por ello el suplico 1.3 de la demanda debe ser igualmente estimado dado que se trata de gastos directamente relacionados con la ejecución de las obras, han sido debidamente justificados y no rebasan el limite del articulo 10 L.P.H .- Se recurre la no imposición de costas a la parte demandada por el hecho de haber sido desestimada una de las diversas peticiones del suplico de la misma ( 1,3), pues existe una estimación sustancial de la misma. La Sala discrepa de tales argumentos. El punto 1.3 del suplico de la demanda pretende que se declare como coste derivado de la ejecución no solo el presupuesto material sin también todos aquellos otros relacionados con las mismas, tales como honorarios profesionales de técnicos intervinientes, gastos de proyecto, seguridad y salud, licencia de obra, tasas e impuestos sin mas especificación, señalándose en el hecho noveno del escrito de demanda que las obras presupuestadas provisionalmente ascienden a 64.783 euros mas 10% de IVA lo cual supone a 71.261,3 euros. En el presente recurso en cambio se señala que el coste total asciende a 70.855 euros mas 10% de IVA, es decir 77.940,5 euros. La diferencia entre ambas cantidades es de 6.679,2 euros. Sin embargo si se suman las dos únicas cantidades que la apelante manifiesta no haberse incluido inicialmente (3500 del proyecto técnico mas IVA = 3850 euros + 1264,20 euros de la tasa o impuesto por licencia de obras ) el resultado es de 5.114,2 euros, no de 6.679,2 euros. La conclusión a todo ello es que las cuentas no resultan claras, y en esta tesitura condenar a la demandada al pago de estas cantidades causaría indefensión, en tanto estas cuestiones no han sido objeto de debate y cumplida prueba durante el curso del procedimiento. A resultas de ello se concluye asimismo que la estimación de la Sentencia ha sido parcial, al no haberse acogido uno de los tres pedimentos formulados, lo que determina la confirmación del pronunciamiento sobre costas y la desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos los recursos de Apelacion formulados por las representaciones de D. Silvio , D. Serafina y D. Sofía y la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de la Playa de Bellreguart contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Gandiaen fecha 22 de septiembre de 2017 en Autos de Juicio Ordinarionumero 459/2016la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a las partes apelantes de las costas devengadas por sus respectivos recursos.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Asi por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.