Sentencia CIVIL Nº 243/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1065/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001065/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ELX
Autos de Divorcio contencioso - 000375/2017
SENTENCIA Nº 243/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás
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En ELCHE, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO DE DIVORCIO 375/2017, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por DON Guillermo , habiendo intervenido en la alzada en su condición de recurrente,
representado por la Procuradora Sra. SANCHEZ ORTS y dirigido por el Letrado Sr. BELTRAN DOMENECH,
y como parte apelada DOÑA Maribel , representada por el Procurador Sr. PEREZ-BEDMAR BOLARIN y
dirigida por el Letrado Sr. FERRANDEZ AMOROS.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 31 de julio de 2018 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que, estimando la demanda interpuesta DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONSTITUIDO Maribel Y Guillermo , contraído el 11 de agosto de 1990; con los efectos legales inherentes a dicha declaración desde la firmeza de la presente sentencia y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos: 1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgados entre sí y cesa, salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Se atribuye a la Sra. Maribel , el uso de la vivienda sita en San Isidro, AVENIDA000 , esquina Ronda Estación,hasta la venta o extinción del condominio. La misma asumirá los gastos derivados del uso. Se reconoce el derecho de la misma a alquilar la vivienda haciendo suyos los frutos, estando sujeto el alquiler a la condición resolutoria de la venta de la vivienda. Se atribuye al Sr. Guillermo el derecho de uso de la vivienda familiar sita en Crevillente, DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , hasta la venta o extinción del condominio, asumiendo los gastos derivados del uso. Ambas partes se reservan el derecho a pedir una modificación de medidas, si la venta o extinción de condominio de ambas viviendas, no es simultanea en el tiempo.

3.- El Sr. Guillermo , deberá abonar a la Sra. Maribel , la cantidad de MIL DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (1200€), en concepto de pensión compensatoria con carácter vitalicio. La cantidad deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la parte actora, y se actualizará anualmente conforme al IPC. La primera mensualidad con este importe será agosto de 2018. Y la primera actualización se llevará a cabo en agosto de 2019.

4.-No ha lugar a fijar a cargo del Sr. Guillermo el abono de indemnización a favor Sra. Maribel por el trabajo domestico.

5.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 1065/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de abril de 2019 a las 13 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara el divorcio de los cónyuges litigantes y establece una pensión vitalicia a cargo del esposo de 1200 euros mensuales, pronunciamiento este último frente al cual aquél interpone recurso de apelación denunciando que se ha producido una errónea valoración de la prueba e infracción de la doctrina Jurisprudencial relativa a la duración de la pensión compensatoria, reclamando por todo ello una sentencia parcialmente revocatoria que reduzca la cantidad al 40% del importe neto que percibe el recurrente por su segunda actividad o bien lo que perciba tras la jubilación.

La demandante se opone al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Ingresos acreditados al esposo .

La sentencia de instancia considera acreditado que el esposo percibe ingresos tanto procedentes de su condición funcionario policial en segunda actividad como por un negocio de caballos privativo.

Así, en relación con los primeros, dice la sentencia que ' percibe como mínimo una nómina del Policía Nacional, encontrándose en situación de segunda actividad, que le reporta unos 30.000€ anuales netos según las declaraciones de IRPF de 2013 a 2015, aportadas por la esposa, pudiendo cuantificar sus ingresos medios mensuales prorrateadas las pagas extras en unos 2.500€ ...' El recurrente niega este extremo afirmando que según su declaración de renta de 2015 el saldo neto fue de 27.416,36 euros, aunque obvia sumar los 1.948,26 euros que le devolvieron, lo que hace un total de 29.364,62 euros, lo que suponen 2.447,05 euros mensuales de ingresos reales aún aceptando su tesis, cantidad muy próxima por tanto a la que prorratea la juzgadora de instancia.

Respecto a los segundos, dice la juzgadora de instancia que ' resulta acreditado que durante la convivencia y en la vivienda familiar se desarrollaba un negocio de cuidado y doma de caballos, siendo este un hecho no controvertido. Resulta probado así mismo que existen 10 boxes y que el precio medio que se cobraba era de 600€ por caballo (así lo manifiesta la esposa en la demanda, y lo corrobora el padre y el hijo en el interrogatorio). Además resulta probado, por ser un hecho no controvertido que el esposo tiene fama refutada en el mundo de la doma, y ha ganado numerosos premios sin que la esposa tenga reputación o sea conocida en el mundo ecuestre.

Así mismo queda probado a raíz del informe pericial emitido por el detective privado con licencia 1397, aportado por la actora que en diciembre de 2016 en las cuadras había al menos 6 caballos, así en el informe se recoge que se entrevistan con dos clientes, que tienen sus caballos en las cuadras, y que ven entrar a tres personas más de las indicadas por la actora como clientas y posteriormente se constata a través de las redes sociales que dichas personas tienen caballos en la finca de los esposos, apareciendo fotografiás de los caballos en la finca. De hecho el propio esposo en el interrogatorio reconoce que puede que hubiera seis caballos en esas fechas, pero que uno no pagaba y otro pagaba la mitad. Por tanto podemos considerar probado que en diciembre de 2016, en la finca había 6 caballos ajenos, y además debemos considerar probado que todos pagaban los 600€ que el propio esposo reconoce que era el precio normal, dado que la prueba de que uno no pagaba o que otro pagaba la mitad, entendemos que le correspondía al demandado, en base al principio de facilidad probatoria ( art 217.7 de la LEC ), dado que bastaba con citar como testigos a dichos clientes que recibían un trato especial.

Además y por los mismo motivos consideramos que el nivel de caballos, debe ser el mismo en la actualidad que en diciembre de 2016, dado que de no serlo, se podría haber aportado como testigos a las personas que han dejado de ser clientes, debiendo tener en cuenta que en informe se recogen nombres y apellidos, sin que la mera afirmación por el padre, o el hijo común, en el acto de la vista pueda ser suficiente para acreditar que han dejado de ser clientes.

Entendemos por tanto acreditado que el negocio produce una medida de 3.600€, por lo que si descontamos los gastos que ambas partes cifran en una cantidad cercana a los 2000€, por gastos de alimentación, luz, agua y cuidados de los animales, queda acreditado que al menos el negocio reportara un beneficio de unos 2000€, dado que consta también acreditado que se dan clases particulares que suponen un ingreso extra. El esposo reconoce que daba clases de doma, por las que cobraba unos 50€, pero niega que en la actualidad de clases alegando que sufrió un accidente de cadera hace unos cuatro años. Sin embargo de los pantallazos de Facebook unidos al informe pericial, se evidencia que a finales de 2016 seguía dando clases, apareciendo agradecimientos de clientes a Don Guillermo . Además el hijo también reconoce que da clases aunque dice que el cobra 20€. Y los clientes con los que se entrevista el detective también reconocen que Guillermo es un referente y que imparte clases tanto en la finca como a domicilio. Por tanto aunque puede darse por cierto que su actividad impartiendo clases haya bajado, entendemos que dicha actividad reportará al menos unos 400€ mensuales. No resultando creíble la explicación del esposo de que ahora hace las cosas solo por amistad, y no cobrando.

El esposo sostiene que el está apartado del negocio, y que lo regenta su hijo siendo este quien cobra todos los beneficios abonándole sólo 400€ mensuales. Esta afirmación no resulta creíble, en primer lugar porque el hijo se da de alta como autónomo hace unos 6 meses, según el mismo reconoce, esto es una vez iniciado el presente pleito, llamando la atención que pese a manifestar que el negocio este en horas bajas, el hijo se de alta generando el gasto de pagar autónomos, cuando el padre reconoce que la actividad siempre fue en B y que ni él ni su esposa estaban dados de alta. Por tanto el darse de alta el hijo, parece una maniobra para dar la apariencia de que este se encarga del negocio. Es más el propio hijo reconoce que el negocio requiere al menos dos personas y que su padre le ayuda, llegando a referir que si su padre no estuviera los clientes se irían.

Conjugando todos estos elementos, entendemos que es el padre quien sigue llevando el negocio, con la ayuda de su hijo, no resultando creíble que él pague todos los gastos y su hijo reciba todos los beneficios. Y dado que el hijo participa en la actividad, también debemos valorar que el mismo recibirá una cantidad por parte del padre, siendo evidente que el mismo no trabaja gratis. Por ello podemos cuantificar los beneficios del padre después de descontar los gastos del negocio y la cantidad que recibe su hijo, en unos 1000€ mensuales'.

El demandado se opone a la anterior argumentación relatando como la colaboración de la esposa fue fundamental para la explotación de dicho negocio,que 'se descolgó'(sic) cuando ella se marchó, dejándole además a su cargo varios animales(entre ellos tres caballos) que le producen un gasto de unos 600 euros al mes, debiendo ser entonces cuando el hijo llamado Vidal se tuvo que hacer cargo del negocio ayudado por un tercero ( Jose Manuel ) al que tuvo que contratar también el demandante, siendo actualmente dicho negocio una 'fuente de gastos' a los que hay que sumar los ya preexistentes, como sucede con las dos hipotecas.

La Sala, tras revisar la prueba practicada en la primera instancia, no comparte este motivo de apelación.

Efectivamente, debemos de partir de la aplicación del principio jurisprudencial de la 'facilidad probatoria' que, dado que se trata de una actividad que se desarrolla en el ámbito de la denominada 'economía sumergida', imponía al demandado la obligación de acreditar cuales son los ingresos reales de su negocio de caballos, debiendo haber aportado a tal fin la documentación acreditativa tanto de los ingresos (alquiler de boxes, clases de doma) como de los gastos (agua,luz,alimentación,útiles de la actividad,etc), lo que no ha acontecido y, sin embargo, el propio recurrente reconoce que los beneficios obtenidos les ha permitido al matrimonio adquirir el patrimonio de que ahora disponen y además, la demandante ha demostrado con la declaración del detective privado, que la actividad se ha seguido desarrollando tras su salida del negocio.

Por otra parte, se trata de una actividad basada en los conocimientos del mundo de la hípica del demandado, siendo la labor desarrollada por la esposa meramente auxiliar y fácilmente sustituible, por lo que rechazamos que su marcha tenga relación con la pretendida caída de los beneficios.

Finalmente, aún cuando fuera cierto que el esposo le ha cedido el negocio a su hijo, posibilidad que, en coincidencia con lo dicho por la juzgadora a quo , también rechazamos, se trataría en todo caso de un acto de descapitalización voluntaria que no puede repercutir en el cálculo de la pensión compensatoria,cuando además, como ya hemos expuesto, se desconocen los ingresos reales que al apelante le reporta.

A mayor abundamiento, debemos también recordar que la pensión ofertada por el actor fue del 40% de sus ingresos netos 'regulares', lo que sobre una base de 2.447,05 euros da un resultado de 978 euros, por lo que únicamente 223 euros sería la aportación que tendría que realizar de los otros 'irregulares' que sin duda sigue obteniendo por la su dedicación al mundo de la hípica, rechazando también que haya acreditado que la prostatitis que padece le impida seguir con la actividad que ha venido desarrollando a tiempo completo desde que paso a la reserva de la Policía Nacional.



TERCERO.- Carácter vitalicio de la prestación .

La resolución recurrida argumenta que ' en cuanto a la duración, entendemos que la misma debe ser vitalicia. La esposa tiene en la actualidad 60 años cumplidos, carece de formación académica, según la documentación aportada, y no tiene ninguna experiencia profesional acreditada, por más que haya podido ayudar a la limpieza y cuidado de los animales, en los términos antes expuestos, constando en su vida laboral que solo trabajó185 días en el año 1984. No es por tanto previsible que la esposa puede superar el desequilibrio en el plazo de 5 años que señala el esposo ' El apelante dice que la esposa trabajó en tiendas de ropa y que no ha mostrado interés por trabajar, considerando además que la pensión de 1200 euros no se ha hecho para restablecer el desequilibrio sino para proporcionar a la esposa una renta vitalicia.

Sobre este particular traemos a colación la STS de 30 de mayo de 2017 que dice que 'esta sala, en orden a fijar la pensión compensatoria con carácter temporal o indefinido, ha atendido a las circunstancias en que se encuentra el beneficiario de la medida y las posibilidades que se le presentan -atendida su edad, formación y disponibilidad para el trabajo- para poder reequilibrar su situación económica respecto del impacto que la ruptura conyugal le haya podido suponer. Esta es la línea seguida por las sentencias que señala el recurrente y por otras más recientes como la núm. 304/2016, de 11 mayo , según la cual 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'. En similar sentido se pronuncia la sentencia núm. 34/2017, de 19 enero .

Conforme a dicha doctrina, no es que el Tribunal tenga que justificar el carácter indefinido (que no vitalicio) de la pensión, sino que,en su caso, debe ameritar las razones por las cuales fijar la pensión como temporal, motivos que, dada la edad de la esposa y su nula preparación profesional, no acontecen en el caso enjuiciado.

Por todo lo anterior procede mantener la resolución de instancia, aclarando únicamente que el concepto de duración 'vitalicia' debe entenderse referido a que la pensión se establece como indefinida en el tiempo, por cuanto siempre podrá el obligado, si justifica en el futuro la concurrencia de alquna de las causas previstas legalmente, obtener la modificación o extinción de la prestación.



QUINTO.- No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia, habida cuenta de la particular naturaleza del proceso ventilado, en que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Guillermo contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018 recaída en los autos de JUICIO DE DIVORCIO 375/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, aclarando únicamente que la pensión compensatoria se establece como 'indefinida' en cuanto a su duración; sin expresa condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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