Sentencia CIVIL Nº 243/2019, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 2/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00243/2019
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M. 243/19
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila a veintitrés del mes de mayo del año dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMEINTO
ORDINARIO registrados con el número 300/2.017, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE
REFUERZO DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 2/2.019, entre partes, de una como apelantes/
demandantes Dª. Noelia , Dª. Paulina , D. Carlos José y D. Carlos Daniel representados por la
Procuradora Dª. YOLANDA MUÑOZ RODRÍGUEZ y dirigidos por la Letrada Dª. Noelia , de otra como
apelados/demandados D. Juan Antonio , Dª. Vanesa Y D. Abel representados por la Procuradora Dª.
MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO y defendidos por la Letrada Dª. RAQUEL VELASCO CORNEJO
y de otra como apelados/demandados Dª. Adela y D. Aurelio representados por la Procuradora Dª. ANA
MARÍA SÁNCHEZ JIMÉNEZ y defendidos por el Letrado D. JOSÉ MANUEL PÉREZ VEGA.
Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE REFUERZO DE ÁVILA se dictó sentencia de fecha treinta del mes de abril del año dos mil dieciocho, y auto aclaratorio de fecha veintitrés de julio del año dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva de la sentencia dice: ' FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Noelia , Dª. Paulina , D. Carlos José y D. Carlos Daniel a D. Juan Antonio , Dª. Vanesa y Abel , en su virtud: 1 , representados por la Procuradora Sra. Muñoz Rodríguez, frente a D. Aurelio Y Dª. Adela y frente 1º Se declara la extinción del condominio existente respecto de la vivienda y la cuota indivisa con derecho a uso de plaza de aparcamiento de los inmuebles descritos en el Hecho Primero de la demanda y del que son titulares por herencia y en proindiviso demandantes y demandados.

2º Se desestima la pretensión consistente en que se decrete la adjudicación de la vivienda y la cuota indivisa (plaza de aparcamiento) a las comuneras Dª Noelia y Dª Paulina , por el valor y las compensaciones y gastos reseñados en el Suplico de la demanda, debiendo procederse en cuanto a dichos bienes a su adjudicación mediante pública subasta en la forma prevista en el fundamento de derecho Cuarto, in fine .

3º No se hace pronunciamiento costas.'.

Parte dispositiva del auto aclaratorio: 'Ha lugar a la Aclaración solicitada. Conforme a ello: En el FALLO donde dice: '2º Se desestima la pretensión consistente en que se decrete la adjudicación de la vivienda y la cuota indivisa (plaza de aparcamiento) a las comuneras Dª Noelia y Dª Paulina , por el valor y las compensaciones y gastos reseñados en el Suplico de la demanda, debiendo procederse en cuanto a dichos bienes a su adjudicación mediante pública subasta en la forma prevista en el fundamento de derecho Cuarto, in fine .' Debe decir: '2º Se desestima la pretensión consistente en que se decrete la adjudicación de la vivienda y la cuota indivisa (plaza de aparcamiento) a las comuneras Dª Noelia y Dª Paulina , por el valor y las compensaciones y gastos reseñados en el Suplico de la demanda, debiendo procederse en cuanto a dichos bienes a su adjudicación mediante pública subasta en la forma prevista en el fundamento de derecho Segundo, in fine .' Y en cuanto al FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEGUNDO donde dice: '

SEGUNDO.- Es por ello que con estimación parcial de la demanda, se declara la disolución del condominio y con respecto de la vivienda y la cuota indivisa con derecho a uso de plaza de aparcamiento de los inmuebles descritos en el Hecho Primero de la demanda, y habida cuenta de la problemática de la ejecución de dicha sentencia (ya que no existe un procedimiento específico que regule la venta de la cosa común) deberá llevarse a cabo la subasta conforme a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que finalizará con el decreto de adjudicación y un testimonio de dicha resolución, que se entregará al adjudicatario, será título suficiente para la práctica de las inscripciones registrales que, en su caso, correspondan ( si bien es cierto, que habrá de observarse también la Ley de Jurisdicción Voluntaria, pues deben de utilizarse algunos preceptos de esta Ley sobre la subasta voluntaria (al no ser consecuencia la subasta de ningún apremio) junto con otros de la Ley de enjuiciamiento civil que regulan el procedimiento de apremio.' Debe decir: '

SEGUNDO.- Es por ello que con estimación parcial de la demanda, se declara la disolución del condominio y con respecto de la vivienda y la cuota indivisa con derecho a uso de plaza de aparcamiento de los inmuebles descritos en el Hecho Primero de la demanda, y habida cuenta de la problemática de la ejecución de dicha sentencia (ya que no existe un procedimiento específico que regule la venta de la cosa común) deberá llevarse a cabo la subasta conforme a los preceptos la Ley de Jurisdicción Voluntaria, siendo de aplicación supletoria, respecto a lo no previsto por aquella, la Ley de Enjuiciamiento Civil.' Se mantiene íntegramente los restantes pronunciamientos contenidos en la resolución.'.



SEGUNDO. - Contra la mencionada resolución interpusieron Dª. Noelia , Dª. Paulina , D. Carlos José y D. Carlos Daniel el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en los artículos 458 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni practicado prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación presentado por la parte actora los hermanos Dª. Noelia , Dª. Paulina , D. Carlos José y D. Carlos Daniel la sentencia de fecha treinta del mes de abril del año dos mil dieciocho y el auto aclaratorio de la misma de fecha veintitrés del mes de julio del año 2.018 dictados por el juzgado de refuerzo de los juzgados de primera instancia de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 300/2.017 por los siguientes motivos o causas de apelación: 1.- Desestimación de la pretensión segunda del escrito de demanda relativo a la adjudicación a favor de la parte actora de los dos inmuebles con indemnización al resto de copropietarios o condóminos.

2.- Desestimación de la pretensión tercera del escrito de demanda relativo a la inscripción de la sentencia en el registro de la propiedad.

3.- Desestimación de la pretensión de condena a la parte demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia.



SEGUNDO.- Entrando ya a conocer sobre el fondo del presente recurso de apelación, en realidad, tras hacer una amalgama de causas o motivos en el escrito interponiendo el presente recurso la parte recurrente los hermanos Dª. Noelia , Dª. Paulina , D. Carlos José y D. Carlos Daniel y mezclando en tales causas o motivos de apelación unas causas con otras o unos hechos con otros, más bien parece que en realidad lo que quiere es alegar dos causas o motivos de apelación: A.- La existencia de un supuesto acuerdo entre todas las partes procesales y por tanto entre todos los copropietarios para adjudicarse los dos inmuebles a una parte de tales copropietarios por un determinado precio indemnizando a los demás.

B.- La existencia de un supuesto acuerdo entre todos los copropietarios por virtud del cual los dos inmuebles para la disolución del condominio existente sobre ellos se asignarían a uno de ellos o a varios de ellos indemnizando a los demás y por tanto la existencia de un supuesto acuerdo entre todos los copropietarios por virtud del cual para la disolución del condominio sobre los dos inmuebles no se utilizaría el sistema de publica subasta con licitación de terceros extraños.



TERCERO.- Respecto de la primera causa o motivo del presente recurso de apelación relativo a la existencia de un supuesto acuerdo entre todos los copropietarios y por tanto entre todas las partes procesales para adjudicar el derecho de propiedad en su totalidad sobre los dos inmuebles a la parte actora y aquí recurrente los hermanos Dª. Noelia , Dª. Paulina , D. Carlos José y D. Carlos Daniel por el precio de cincuenta mil euros indemnizando al resto de copropietarios con arreglo a su cuota de participación en tales inmuebles, fundamenta su pretensión tal parte actora en la existencia de distintos correos electrónicos entre todas las partes que evidenciarían la existencia de tal supuesto acuerdo e incluso alega la doctrina de los actos propios.

En definitiva, alega la existencia de una oferta por la parte actora para la liquidación de la situación de condominio y una aceptación de tal oferta por la parte demandada.



CUARTO. - Para resolver la cuestión objeto de debate, se debe partir de la doctrina que recuerda que conforme a lo dispuesto en el artículo 1.262 del código civil el consentimiento, que constituye uno de los requisitos esenciales de un negocio jurídico según el artículo 1261 apartado primero del mismo cuerpo legal , se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato o en general el negocio jurídico. La dicción 'se manifiesta' significa aquí que 'equivale', que el consentimiento 'es' tal concurso, y que en el iter formativo de un contrato o de un negocio jurídico, con anterioridad a ese momento, no llega nunca a crearse o modificarse situación jurídica alguna. En consecuencia, los elementos estructurales del consentimiento son dos: la oferta y la aceptación.

Y entre ellos existe una clara subordinación cronológica, en cuanto la oferta es, por hipótesis, previa a la aceptación, que es, por lo tanto, siempre sucesiva o posterior a aquélla. Además, en función de si la aceptación sigue inmediatamente a la oferta, o media un intervalo de tiempo más o menos largo entre una y otra, se habla de contratos o negocios jurídicos de formación instantánea o sucesiva.

Es por ello que la oferta, propuesta, solicitación o proposición de un negocio jurídico es una declaración de voluntad en la que se formula el proyecto de contenido de tal negocio jurídico. En ella se predetermina y acota el terreno del acuerdo de voluntades: tanto el efecto jurídico a obtener como el objeto y la causa del mismo. O sea, acota los elementos que constituyen el objeto del consentimiento contractual de forma que con la mera adhesión de la otra parte se obtiene el concurso o acuerdo negocial (sentencias del tribunal supremo de veintitrés del mes de marzo del año 1.987 y de veinticinco del mes de enero del año 1.989).

Dicho de otra manera, la oferta en sentido técnico consiste en una declaración de voluntad dirigida por una de las partes a la otra con el fin de concluir un negocio jurídico una vez se reciba la aceptación, por cuya razón la jurisprudencia ha establecido también que la oferta tiene que contener todos los elementos del negocio jurídico necesarios para su existencia (sentencia del tribunal supremo de dos del mes de febrero del año 1.990), precisándose en la de veintiséis del mes de marzo del año 1.993 que 'los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación, que marca el final del iter formativo del contrato o el final de los actos preliminares al mismo, lo que requiere que la oferta contenga todos los elementos determinantes del objeto y la causa, para que la posterior aceptación determine el concurso respecto de ellos, sin introducir modificación alguna que requiriese un nuevo acuerdo'. Y en la sentencia del tribunal supremo de treinta del mes de mayo del año 1.996 se manifestó que 'la doctrina científica y la jurisprudencia vienen exigiendo sin fisuras que el concurso de la oferta y la aceptación, como requisitos indispensables para la perfección del contrato, han de contener todos los elementos necesarios para la existencia del mismo, y coincidir exactamente en sus términos, debiendo constar la voluntad de quedar obligados los contratantes, tanto por la oferta propuesta, como por la aceptación correlativa a la misma, no pudiendo entenderse esta perfecta concordancia cuando tanto una como otra se hacen de un modo impreciso, reservado, condicionado o incompleto, o cuando lo que se formula es una contra-oferta'.

Siendo cierto que no es posible otorgar fuerza vinculante a los tratos preliminares a un contrato o a las conversaciones previas mantenidas por las partes antes de decidirse a la celebración de un negocio o contrato determinado, tal fase preparatoria es bien distinta de la oferta en cuanto declaración de voluntad de naturaleza recepticia, como tal dirigida a otro sujeto y emitida con un definitivo propósito de obligarse si la aceptación se produce, siguiendo en consecuencia el consentimiento por la coincidencia de esas declaraciones de los contratantes en que la oferta y la aceptación consisten, de donde se sigue que, encaminados los tratos preliminares a la formación de la primera, desaparecerán una vez cumplida su misión en el momento en que en el 'iter' contractual se llegó a formular una proposición final, con todas las notas de una verdadera oferta; realizada la oferta de un contrato o de un negocio jurídico, conteniendo los requisitos indispensables al fin proyectado y por consiguiente con todos los elementos necesarios para el futuro negocio jurídico, el negocio jurídico se genera en su perfección con el asentimiento de la otra parte, manifestando su aceptación a los términos en que aquella declaración ha sido hecha por el oferente y alcanzándose, en suma, en el 'inidemplactium' o punto de conjunción de los contrapuestos intereses, que es el acuerdo determinante del consentimiento, cuya suficiencia para la perfección del negocio viene proclamada por el artículo 1.254 del código civil y ha sido recordada por la doctrina jurisprudencial.

Por su parte, la aceptación es igualmente una declaración de voluntad, también recepticia, emitida por aquél a quien se dirigió la oferta y con un contenido mínimo, pero fundamental, cual es la conformidad con el contenido negocial o contractual contemplado en la oferta. De ahí que la aceptación presente dos exigencias, como son la congruencia y la conformidad con la oferta. La congruencia con la oferta significa que la aceptación no puede abarcar más terreno de acuerdo que el predeterminado por la oferta contractual. Por ende, cualquier alteración o condicionamiento de la proposición u oferta nos situaría fuera del campo de la aceptación propiamente dicha y concretamente en el de la contraoferta.

Y que la aceptación debe ser conforme a la oferta significa que su contenido ha de limitarse a la pura y simple conformidad con la oferta. La aceptación es, por tanto, una simple adhesión al proyecto de contrato estructurado en la oferta, lo que excluye igualmente la condicionalidad de tal aceptación.



QUINTO. - Sentado lo anterior, es lo cierto que la parte actora hizo una oferta a la totalidad de la parte demandada para la adjudicación a favor de ella de la totalidad del derecho propiedad sobre los dos inmuebles por un precio total por ambas inmuebles de cincuenta mil euros y con otras determinadas condiciones.

Ahora bien, lo que no ha existido es una aceptación de tal oferta por los codemandados y apelados los hermanos Dª. Adela y D. Aurelio ya que su contestación no se ha limitado a una pura y simple conformidad de tal oferta, sino que en su contestación en todo momento han establecido nuevas condiciones por lo que, en consecuencia, en realidad nos situamos fuera del campo de la aceptación propiamente dicha y nos situamos en el campo de la contraoferta.

En definitiva, en ningún momento, a la vista de los diversos correos electrónicos remitidos en la fase prenegocial entre las partes procesales, ha existido un concurso entre la oferta de la parte actora y la supuesta aceptación de la parte codemandada y apelada sino una diversidad de ofertas y contraofertas entre las partes, pero sin que, en ningún momento, se reitera, en ningún momento hubiere conformidad de oferta y aceptación respecto del objeto del negocio jurídico.



SEXTO.- Respecto de la supuesta existencia de actos propios realizados por la parte codemandada y apelada los hermanos Dª. Adela y D. Aurelio la jurisprudencia tiene declarado la virtualidad del principio de derecho de vinculación a los actos propios con las siguientes exigencias: a.- Que el acto propio haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, y por ello el principio no puede alegarse cuando el acto viene provocado por la misma conducta de quien pretende valerse en provecho propio del mismo.

b.- Además es necesario un nexo causal entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior.

c.- Que dicho principio sólo puede estimarse cuando el acto o actos en que se apoye definan de modo inalterable la situación de quien los realiza y que los actos contra lo que no es licito accionar son aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor y aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla.

Es decir, que la esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina de manera inalterable la situación del que lo realiza. Asumida esa realidad fáctica, son actos concluyentes del sujeto, cuando en determinada relación jurídica realiza actos de manera que producen en otro una fundada confianza de que, por la significación de su conducta, en el futuro se comportará coherentemente; en tal caso la buena fe actúa como límite del derecho subjetivo ( artículo siete apartado primeo del código civil ) y convierte en inadmisible la pretensión que resulte contradictoria con dicha precedente forma de proceder.

En este sentido, el tribunal supremo en sentencia de fecha veintiuno del mes de diciembre del año 2.001, ha declarado que la construcción jurisprudencial respecto a los requisitos para que los actos propios vengan a ser vinculantes exige que los mismos, como expresión del consentimiento, se realicen con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y, para que tengan naturaleza de sujeción, han de ser concluyentes y definitivos (sentencias del tribunal supremo de fechas dieciséis del mes de febrero del año 1.988, veinticinco del mes de enero del año 1.989, seis del mes de noviembre del año 1.990, once del mes de marzo del año 1.991, catorce del mes de mayo del año 1.991 y de veintisiete del mes de noviembre del año 1.991).Viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto (sentencias del tribunal supremo de fechas veintidós del mes de septiembre y diez del mes de octubre del año 1.988 y de cuatro del mes de junio del año 1.992).

La sentencia del mismo tribunal de fecha quince del mes de junio del año 2.001 indica que la jurisprudencia de esa sala viene declarando que los actos propios contra los cuales no es lícito accionar son aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el citado principio solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que hubieran creado una situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla. En términos análogos, el tribunal supremo en sentencia de fecha veinticuatro del mes de mayo del año 2.001 ha establecido que, con referencia a la doctrina de los actos propios, hay que consignar que es principio general de derecho el que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, principio que tenía ya constancia en el añejo texto de Las Partidas, y que supone un límite del derecho subjetivo o de una facultad como consecuencia de la buena fe y de la exigencia de la observancia de una coherencia en el ámbito del tráfico jurídico y siempre que concurran los presupuestos o requisitos exigidos por la doctrina para su aplicación y que son los siguientes: a.- En primer lugar, que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídicamente afectante a su autor.

b.- Que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente (sentencias de dieciocho del mes de enero del año 1.990, cinco del mes de marzo del año 1.991, cuatro del mes de junio y treinta del mes de diciembre del año 1.992, doce y trece del mes de abril y veinte del mes de mayo del año 1.993, diecisiete del mes de diciembre del año 1.994, treinta y uno del mes de enero, treinta del mes de mayo y treinta del mes de octubre del año 1.995, doce del mes de noviembre del año 1.996, cuatro del mes de enero, trece del mes de julio, uno del mes de octubre y dieciséis del mes de noviembre del año 1.999, veintitrés del mes de mayo, veinticinco del mes de julio y veinticinco del mes de octubre del año 2.000, veintisiete del mes de febrero y dieciséis del mes de abril del año 2.001).

Finalmente, el alto tribunal ha declarado en sentencia de fecha veintiuno del mes de mayo del año 2.001 que esta sala tiene declarado que para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada (sentencias del tribunal supremo de fechas seis del mes de abril y tres del mes de julio del año 1.962); y como ha señalado la sentencia del tribunal supremo de fecha veintiocho del mes de enero del año 2.000, 'el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ('nemo potest contra proprium actum venire'), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo siete apartado primero del código civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias del tribunal supremo como las de veintisiete del mes de enero y veinticuatro del mes de junio del año 1.996, diecinueve del mes de mayo y veintitrés del mes de julio del año 1.998, treinta del mes de enero, tres del mes de febrero, treinta del mes de marzo y nueve del mes de julio del año 1.999) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto (sentencias del tribunal supremo de fechas veintitrés del mes de julio del año 1.997 y de nueve del mes de julio del año 1.999), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico'.

SEPTIMO. - Sentado lo anterior sobre la doctrina jurisprudencial de los actos propios y en aplicación de la misma el presente supuesto objeto de recurso de apelación, hay que reseñar que en ningún momento la parte codemandada y apelada los hermanos Dª. Adela y D. Aurelio , durante la fase de negociaciones previas a la interposición de la presente demanda judicial por la parte actora, han realizado ningún acto que por su carácter transcendental o por constituir convención haya causado estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de tal parte codemandada y apelada.

Por el contrario y lejos de ello durante la fase preprocesal lo que ha existido entra todos los copropietarios es una serie de negociaciones con la finalidad de disolver la situación de condominio sobre los dos inmuebles con diversas ofertas y contraofertas entre ellos, pero sin que de ningún modo ninguno de ellos ni mucho menos pueda ser considerado como un acto propio pues en tal caso todas las negociaciones previas a cualquier contrato o negocio jurídico en general, se reitera, todas las negociaciones previas se deberían considerar como actos propios y lógicamente, para evitar tal consecuencia jurídica, desaparecerían las negociaciones previas.

OCTAVO.- Respecto de la segunda causa o motivo del presente recurso de apelación relativo a la existencia de un supuesto acuerdo entre todos los copropietarios y por tanto entre las partes procesales para disolver la situación de condominio sobre los dos inmuebles sin pública subasta con intervención de terceros extraños sino adjudicando tales inmuebles a uno o varios de los copropietarios indemnizando a los demás, parece ser que fundamenta la parte actora tal pretensión tanto en el hecho de que durante las negociaciones previas preprocesales nadie solicitó la celebración de pública subasta con intervención de terceros extraños y en que en la disposición adicional primera del cuaderno particional celebrado mediante documento privado entre todas las partes con fecha de quince del mes de noviembre del año 2.016 y elevado a documento público mediante escritura otorgada ante el notario con residencia en Ávila D. Francisco Ríos Dávila el día veintitrés del mes de noviembre del año 2.016 con el número 1.137 de su protocolo así se establece.

NOVENO. - Señala nuestra jurisprudencia que la 'actio communi dividundo', derivada del artículo 400 del código civil , representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, y es de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, valiendo como única causa de oposición el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años. Consecuencia de lo anterior, dice la sentencia de tres del mes de junio del año 1.989 es que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. El artículo 404 del propio cuerpo legal dispone, por su parte, que, 'cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio', declarando una más reciente sentencia del alto tribunal de veintisiete del mes de diciembre del año 1.994 que la subasta judicial es un medio de salir de la situación de indivisión, sin que exista pérdida alguna de la propiedad ni procedimiento expropiatorio, sino transformación en su equivalente dinerario (precio obtenido en la subasta), que sigue siendo de los comuneros, y cuando estamos en presencia de un fracaso de las negociaciones entre comuneros (como ocurre en estos autos), no puede impedirse la acción de división, y con ello que la comunidad perdure, en contra de lo dispuesto en el artículo 400 del código civil , precepto de honda raigambre histórica, máxime teniendo en cuenta que, como dice esta sentencia, ante la subasta pública las partes están en una posición de igualdad jurídica.

Por otro lado, como dice la sentencia del tribunal supremo de tres del mes de marzo del año 1.976 toda realidad material es, en última instancia, físicamente divisible; pero lo decisivo no es la prevalencia de un criterio físico, sino el económico o social y, cuando el artículo 404 del código civil habla de indivisibilidad en esencia de la cosa, no está comprendiendo sólo la material imposibilidad de partición de la cosa, sino también la inviabilidad o improcedencia en virtud de esos otros criterios. Por ello, la jurisprudencia maneja otros criterios para definir la indivisibilidad como el uso a que se destina la cosa, número de partícipes, proporción en que intervienen, características de la finca, resultados a que conduciría la partición material, etc.

Más recientemente la sentencia del tribunal supremo de once del mes de diciembre del año 2.018 afirma que, 'cuando un bien es indivisible, la falta de acuerdo de los copropietarios para dividir el bien pasa por acudir a la pública subasta, que es el medio de venderlo y repartir su precio ( artículo 404 del código civil ).

La sala establece que, ante la falta de acuerdo entre los comuneros, para dividir el objeto del condominio, la solución posible es la venta en pública subasta.

La sentencia 609/2.012 de diecinueve del mes de octubre declara: 'Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa.

Esta sala, en sentencia de treinta del mes de julio del año 1.999, afirmó que, 'excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros'. Por su parte, la sentencia de dieciséis del mes de febrero del año 1.991 establece, en su quinto fundamento jurídico, que, 'mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro código civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [....] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( artículos 404 y 1.062 del código civil ).' Por tanto, cuando no existe acuerdo entre los copropietarios, como consta en autos, se impone, en caso de indivisibilidad, la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños.

Así lo acordaron las partes en los escritos rectores, según hemos expuesto, al decidir sobre el recurso extraordinario por infracción procesal, y así lo acordó la sentencia de primera instancia.

Naturalmente ello no impide a cada uno de los partícipes pujar en la subasta para la adjudicación del bien, obteniendo la plena propiedad del mismo mediante el pago al otro partícipe de la parte proporcional que le corresponda en el precio de la adjudicación.

En igual sentido, sentencias 721/1.999 , de treinta del mes de julio; de dieciséis del mes de febrero del año 1.991, de tres del mes de mayo del año 2.011, de tres del mes de febrero del año 2.005, 233/2.010, de veintiuno del mes de abril, de veintiséis del mes de septiembre del año 1.990, 744/2.006, de siete del mes de julio, cinco del mes de febrero del año 2.013, veintiséis del mes de enero del año 2.012 y doce del mes de julio del año 1.996.

Tal doctrina era reiterada en la sentencia 544/2.017 de cinco del mes de octubre'.

DÉCIMO.- Por tanto y en aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre la acción de división de cosa común el presente supuesto objeto de recurso de apelación, hay que señalar que, al ser en este caso los dos inmuebles esencialmente indivisibles, salvo acuerdo en sentido contrario unánime entre todos los copropietarios, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de proceder a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros con arreglo a su cuota de participación.

Por tanto, si no hay acuerdo entre todos los copropietarios o condóminos para adjudicar a un grupo de propietarios, indemnizando a los demás, para disolver la situación de condominio, y de hecho no lo hay, tal y como ya se ha razonado más arriba, la única solución es la venta en pública subasta.

Frente a ello no cabe: A.- Por un lado que durante las negociaciones preprocesales ninguno de los copropietarios o condóminos solicitase la venta en pública subasta; es evidente que durante tales negociaciones preprocesales todas las partes buscaban una solución negociada adjudicando los dos inmuebles a un grupo de copropietarios por un determinado precio, e indemnizando a los demás; pero, al fracasar tales negociaciones preprocesales y utilizar la parte actora la vía judicial, nada impide que la parte demandada y apelada solicite como forma de solución de la situación de condominio la solución establecida en el código civil como primera y única solución, esto es, la venta en pública subasta.

B.- Por otro lado, el contenido de la disposición adicional primera del cuaderno particional celebrado mediante documento privado entre todas las partes procesales y copropietarias el día quince del mes de noviembre del año 2.016 y elevado a documento público mediante escritura otorgada ante el notario con residencia en Ávila D. Francisco Ríos Dávila el día veintitrés del mes de noviembre del año 2.016 con el número 1.137 de su protocolo.

Tal disposición adicional establece un sistema inicial para la disolución de la situación de condominio para el caso de que se reciban ofertas de terceros por cuantía de noventa mil euros o inferiores a tal cuantía; pero lógicamente, al no recibirse absolutamente ninguna oferta de cualquier tercero por ningún precio, lo que no cabe es interpretar tal disposición adicional en el sentido de que se prohíbe la venta en pública subasta con admisión de terceros contrarios y en el sentido de que obligatoriamente han de adjudicarse los dos inmuebles a uno o varios copropietarios indemnizando a los demás; tal interpretación de la citada disposición adicional, en sentido totalmente favorable a los intereses económicos de la parte actora y en sentido totalmente desfavorable a los intereses económicos de la parte codemandada y apelada, es una interpretación contraria al sentido de la mencionada disposición adicional; en la misma solamente se establece un precio inicial para su venta a terceros, la necesaria conformidad de todos los condóminos para el caso de que el precio ofrecido por el tercero sea inferior a tal precio inicial y la posibilidad de adjudicación a favor de los condóminos por el mismo precio ofrecido por el tercero, pero en ningún caso se establece lo ahora pretendido por la parte actora y apelante e indicado más arriba: prohibición de la venta de los dos inmuebles en pública subasta con admisión de terceros extraños y obligatoriedad de adjudicar los dos inmuebles a uno o varios copropietarios indemnizando a todos los demás.

DECIMO
PRIMERO.- Respecto de la supuesta desestimación de la pretensión de inscripción de la sentencia en el registro de la propiedad, hay que señalar que la sentencia objeto del presente recurso y el auto aclaratorio de la misma se remiten para la disolución de la situación de condominio a la ley de jurisdicción voluntaria de dos del mes de julio del año 2.015 y dentro de ella al título relativo a los expedientes de subastas voluntarias; dentro de tal título de la mencionada ley el artículo 111.8 establece que un testimonio del decreto de adjudicación, que se entregará al adjudicatario, será título suficiente para la práctica de las inscripciones registrales que, en su saso, correspondan.

Por tanto, la sentencia objeto de apelación y su auto de aclaración sí que establece la inscripción de la adjudicación en el registro de la propiedad una vez hecha o celebrada la subasta voluntaria y adjudicados los dos inmuebles.

DUODÉCIMO.- Por último es objeto del presente recurso de apelación la falta de condena en primera instancia a la parte codemandada y apelada los hermanos Dª. Adela y D. Aurelio al pago de las costas procesales.

Ahora bien, en materia de costas procesales en la primera instancia conforme al artículo trescientos noventa y cuatro de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación parcial de la demanda cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad y en este caso la estimación de las pretensiones de la parte actora los hermanos Dª. Noelia , Dª. Paulina , D. Carlos José y D. Carlos Daniel es parcial ya que no se estiman las pretensiones de adjudicación a su favor de los dos inmuebles indemnizando a los demás copropietarios o condóminos.

DECIMO

TERCERO.- En materia de costas respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 y a su vez conforme al mencionado artículo 394 apartado primero de la ley de enjuiciamiento civil rige el criterio del vencimiento por lo que en definitiva habrán de ser impuestas a aquella de las partes cuyas pretensiones sean totalmente rechazadas y en el presente caso de autos a la parte apelante los hermanos Dª. Noelia , Dª. Paulina , D. Carlos José y D. Carlos Daniel .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables:

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Noelia , Dª. Paulina , D. Carlos José y D. Carlos Daniel contra la sentencia de fecha treinta del mes de abril del año 2.018 y el auto aclaratorio de la misma de fecha veintitrés del mes de julio del año 2.018 dictados por el juzgado de refuerzo de los de primera instancia de Ávila en el procedimiento civil ordinario registrado con el número 300/2.017, confirmamos íntegramente la misma en todos sus extremos e imponemos las costas de esa alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y, una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.