Sentencia CIVIL Nº 243/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 80/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 80/2019 - AUTOS Nº 1383/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 243/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZDª
MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 80/2019- los autos de Guarda y Custodia nº 1383/2016 del Juzgado de
Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de Dª Nieves contra D. Arturo ,
siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diecinueve de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo, en parte, la demanda presentada por el Procuradora Dña. Maria del Mar Martos Merlos en nombre y representación de DÑA. Nieves , contra D. Arturo estableciendo las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye la madre DÑA. Nieves la guarda y custodia de los hijos comunes, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º.-Se establece a favor del padre, D. Arturo el siguiente régimen de visitas: A) Todos los domingos desde las 10.00 hasta la 20.30 horas, y los miércoles desde las 16.00 hasta las 20.30 horas.

La visita intersemanal queda supeditada a las posibilidades laborales del progenitor no custodio quien deberá comunicar previamente a la madre, con una antelación de veinticuatro horas, su intención de hacer uso de la facultad que se le reconoce.

La recogida y entrega de los menores se hará en el domicilio materno.

Los días correspondientes al cumpleaños del padre o de la madre, si no coinciden con estancias de los menores con el progenitor celebrante, este podrá estar con sus hijos dos horas desde la salida del colegio caso de tratarse de un día lectivo y cuatro horas en horario diurno a elección del celebrante si coincide con fines de semana o vacaciones.

En los cumpleaños de los hijos, cada uno de los progenitores podrá tenerlos en su compañía durante un periodo de dos horas, caso de que en tal fecha se hallaran en compañía del otro.

A falta de acuerdo entre los progenitores tal estancia tendrá lugar en horario de tarde, entre las 16.00 y las 20.00 horas.

B) El padre podrá tener en su compañía a los hijos durante la mitad de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa, tales épocas vacacionales se dividirán en dos periodos: 1.- En Navidad, el primero comprenderá desde el primer día de vacaciones a la salida del centro escolar, hasta el 30 de diciembre a las 12.00 horas, y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 12.00 horas, hasta el día 7 de enero a las 20.30 horas.

2.- En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde el Viernes de Dolores a las 16.00 horas al Miércoles Santo a las 16.00 horas, y el segundo desde el Miércoles Santo a las 16.00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 20.00 horas.

3.- Durante las vacaciones de verano, se distinguirán los siguientes periodos: I.- Desde las 12.00 horas del día siguiente a la finalización de las actividades escolares hasta las 12.00 horas del día 1 de julio.

II.- Desde las 12.00 horas del día 1 de julio a las 12 .00 horas del 15 de julio.

III.- Desde las 12 .00 horas del 15 de julio a las 12.00 horas del 31 de julio.

IV.- Desde las 12.00 horas del 31 de julio a las 12 .00 horas del 15 de agosto.

V.- Desde las 12 horas del 15 de agosto a las 12.00 horas del 31 de agosto.

VI. Desde las 12.00 horas del 31 de agosto a las 12.00 horas del día anterior al comienzo de las actividades escolares de los menores Los periodos estivales se alternaran entre padre y madre sin que ninguno de ellos pueda disfrutar dos periodos consecutivos.

A falta de acuerdo en la elección de los periodos vacacionales, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

Las recogidas y entregas de los menores, salvo cuando deban efectuarse en el centro escolar, se realizarán por el padre en el domicilio materno.

Durante el disfrute de los periodos vacacionales quedarán en suspenso las visitas semanales.

3º.- D. Arturo abonará en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos la suma de 200 euros/mes por cada uno de ellos que será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada al efecto por la madre y que se actualizará anualmente conforme al I.P.C.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, quedando excluidos de tal carácter los relacionados con las actividades educativas de los menores, y requiriéndose el previo consentimiento del progenitor no custodio cuando no se trate de gastos urgentes, o el coste económico sea desproporcionado a pesar de resultar el gasto de imprescindible realización.

No se hace expresa mención a las costas causadas en esta instancia. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 dictó sentencia el 19 de Junio de 2018, en el ámbito del procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores nº 1383/2016, por el que se acuerda un sistema de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre, régimen de comunicación y visitas en favor del padre, vacaciones por mitad, así como la obligación a cargo del progenitor no custodio de abonar una pensión de alimentos en favor de sus hijos menores de 200 euros, y gastos extraordinarios por mitad.

La parte apelante, Don Arturo , impugna varios de los pronunciamientos de la sentencia fundamentando sus motivos, en el error en la valoración de la prueba e infracción de ley. En primer lugar manifiesta que la pensión de alimentos es excesiva, y que dejaría a su patrocinado con 118 euros mensuales una vez cubiertos todos los gastos, por lo que interesa que se reduzca la pensión a la cantidad de 125 euros por hijo, es decir, un global de 250 euros. Así mimo interesa que se suspenda la obligación de pagar pensión alimentos durante el período de vacaciones. Pide que se acuerde la obligación expresa, que para el caso de que los menores cambien de domicilio se le pida autorización y ello fundado en el temor de que la madre se los pueda llevar a Rumanía. En último lugar, pide que se adicione al fallo de la resolución de instancia los siguientes pronunciamientos: Para el caso de que la madre cambie del domicilio que actualmente tiene en la localidad de DIRECCION001 , necesita autorización paterna, es decir que se reconozca al padre el derecho a decidir sobre el cambio de residencia de los menores, y en última instancia, que para el traslado de los progenitores para la recogida y restitución de los menores se habrá de estar al acuerdo alcanzado entre ellos y, en su defecto, el padre recogerá a los menores en el domicilio del progenitor custodio y el custodio los recogerá en el domicilio del no custodio corriendo cada uno con los gastos correspondientes.

Por la representación procesal de Doña Nieves , se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En cuanto a los alimentos, la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 C.C .), es facultad de la Sala de Instancia (Ss.T.S. 20 de diciembre de 1934, 28 de junio de 1951, 21 de diciembre de 1951, 30 de diciembre de 1986, 18 de mayo de 1987 y 28 de septiembre de 1989), estando informada, así mismo, toda la normativa legal relativa a ellos, por el criterio fundamental del favor filii' ( Ss.T.S. de 31 de diciembre de 1982 y 2 de mayo de 1983), debiendo decirse que a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 C.C . tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia ( Ss.T.S. de 6 de febrero de 1942, 24 de febrero de 1955, 8 de marzo de 1961, 20 de abril de 1967, 2 de diciembre de 1970, 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978). Que de conformidad con lo preceptuado en el art. 152-3º del C. Civil , 'Cesará también en la obligación de dar alimentos: cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la prestación alimenticia para su subsistencia.'. Es preciso que el ejercicio de la profesión, sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, atendiendo a la realidad social ( S.T.S. 5-1-1984 ), posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias( S.T.S.10-7-1979 ).Insistimos, una vez más, en que deben fijarse alimentos mínimos, aún en aquellos supuestos en los que el obligado a darlos no obtenga ingresos, al tratarse de una cuestión que se solventará, en su caso y momento ante el orden jurisdiccional Civil o Penal que corresponda.

Por ello debe traerse a colación lo establecido en el articulo 93 del Código Civil, en su párrafo primero, expresamente dispone que 'Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'.

Respecto de la fijación de dicha pensión de alimentos y su cuantía tiene dicho esta Sala en Sentencias- entre otras de fecha 8-5-2009, número 217/2009, Recurso 712/2008 y de 30 de Mayo de 2.008, siendo ponente JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ-, que la obligación de alimentos se fundamenta en el principio de necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los alimentados como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( Art.

93, 145, y 146 del Código Civil ) y que este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - articulo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar con la misma rigurosidad cuando dichos hijos son mayores de edad, en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo.

Siendo obvio, por todo lo expuesto, que la fijación de la pensión de alimentos y su cuantía debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.



TERCERO.- Sentado todo lo anterior, examinando y ponderando los parámetros, supra indicados, en el presente supuesto es inviable el establecimiento de una pensión en 125 mensuales, por ser una cantidad insuficiente, ya que de la prueba practicada en el procedimiento se desprende que si bien ambos trabajan o pudieran hacerlo en la economía sumergida el recurrente puede cobrar alrededor de unos 1000 euros, mientras que la señora Nieves gana alrededor de unos 80 euros, sin que se hayan podido acreditar más ingresos.

Por todo lo expuesto, debiendo recordar que es jurisprudencia reiterada de esta Sala -entre otras Sentencia de fecha 3-7-2009, numero 314/2009, Recurso 67/2009 , siendo ponente: Mascaró Lazcano, Antonio-, que 'a efectos de la fijación de alimentos lo que el artículo 146 Código Civil tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia ( Ss. T.S. de 6 de febrero de 1942 , 24 de febrero de 1955 , 8 de marzo de 1961 , 20 de abril 1967 , 2 de diciembre de 1970 EDJ 1970/660 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 EDJ 1978/421). Ha declarado esta Sala reiteradamente, y es criterio de la misma, que debe fijarse la cantidad mínima que cubra lo preciso para la subsistencia, siendo ajena a este Tribunal, la problemática, que en su caso, puede suscitarse, a alegar en su momento, ante quien y como corresponda, si no puede el obligado a ello cumplir con su obligación', por lo que este motivo debe desestimarse .



CUARTO.- Interesa el apelante en su escrito, que se acuerde la suspensión de la obligación de pagar pensión de alimentos durante las vacaciones.

Teniendo en cuenta que el concepto de pensión alimenticia no abarca únicamente las necesidades nutricionales de la menor, sino que también comprende otras series de gastos relativos a educación, alimentación así como vestido, debemos de ratificar las directrices establecidas en la sentencia de instancia en el sentido de que la cuantificación de tal pensión habrá de ser global de acuerdo con las necesidades de los hijos y de las expectativas económicas del padre no custodio, que exceden de las obligaciones propiamente alimenticia abarcando otros conceptos que son fijos y que habrán de ser satisfechos aún en el supuesto de que la menor esté con el padre un mes de vacaciones. Consiguientemente este motivo ha de seguir la suerte del anterior.



QUINTO.- En última instancia, se pretende por el recurrente que la carga de entrega y recogida de los menores se fije de común acuerdo por los progenitores y, en su defecto, que uno los recoja y el otro los restituya. Sobre este reparto de las cargas de estos desplazamientos para cumplir el régimen de visitas existe jurisprudencia contradictoria de las diferentes Audiencias Provinciales, como la de Murcia en su Sección Cuarta en sentencias de fecha 10 de diciembre de 2010 y 8 de marzo de 2012 , al igual que la sentencia núm. 379 de fecha 28 de julio de 2006 y núm. 132 de 7 de marzo de 2005 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Duodécima, las cuales se inclinan por la atribución al progenitor no custodio de la totalidad de las cargas que implican los desplazamientos para el ejercicio del régimen de visitas. Y por otra parte existen sentencias como las de la Audiencia Provincial de Albacete y la de Granada, las cuales reparten entre ambos progenitores las cargas tanto económicas como personales derivadas de los desplazamientos necesarios para el ejercicio del régimen de visitas sobre el hijo menor, en virtud de las circunstancias de los progenitores.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 289/2014 de 26 May. 2014, Rec.

2710/2012 señala que es necesario atender a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil.

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c) y art. 91 del Código Civil.

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés de los menores, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala Primera del Tribunal Supremo en la sentencia referida declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: 1. Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

2. Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

A la vista de lo declarado, en la resolución recurrida no se especifica cómo o a quién corresponde realizar la entrega y restitución del menor, aunque puede inferirse que es el progenitor no custodio el que debe trasladarse.

Por tanto, será el progenitor no custodio el que deberá recoger y restituir a los menores, ya que la distancias entre los domicilios es mínimo, estando dentro del área metropolitana de Granada.



SEXTO.- En relación a la petición realizada de que se cuente con el consentimiento del progenitor no custodio para decidir si procede o no cambio de domicilio, debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 536/2014 de 20 Oct. 2014, Rec. 2680/2013 , en la que textualmente se recoge lo siguiente 'Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este.

El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia'.

Pues bien, sigue señalando la sentencia ' una cosa es que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la custodia del niño, y que no se aprecie un rechazo hacia alguno de ellos, y otra distinta el contenido y alcance de esas habilidades respecto de un niño, de corta edad, que ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha. El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado. La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España, o en un pueblo concreto. No es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar, que tampoco es el del niño, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que, el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores.

En base a la doctrina expuesta no procede estimar la solicitud, por cuanto el cambio de domicilio entra del ejercicio de la patria potestad , el cual debe ser, en caso de discrepancia entre los progenitores, judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso comporta la condena en las costas al recurrente ( arts. 398 y 394 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso promovido por la representación procesal de Don Arturo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores nº 1383/2016 y confirmarla, aunque debemos precisar que la recogida y restitución de los menores se hará por el progenitor no custodio en el domicilio del custodio. Todo ello con expresa condena en costas al recurrente.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 008019 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA