Sentencia CIVIL Nº 243/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 29/2019 de 18 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00243/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
JN
N.I.G. 32054 42 1 2018 0001733
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000029 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000120 /2018
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, Isaac
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado: MACARENA BERNAL CARMONA, JOSE JAVIER ALVAREZ COSTA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00243/2019
En la ciudad de Ourense a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Ordinario Contratacion-249.1.5 0000120 /2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Siete de
Ourense, Rollo de Apelación núm. 29/2019, entre partes, como apelantes, Abanca Corporación Bancaria SA,
representada por la procuradora Dña. Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, bajo la dirección de la letrada
Dña. Macarena Vernal Carmona, y, D. Isaac , representado por la procuradora Dña. Lucia Saco Rodríguez,
bajo la dirección del letrado D. José Javier Álvarez Costa.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Siete de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Isaac frente a Abanca Corporacion Bancaria S.A.y, en consecuencia 1º.-Declaro la nulidad de pleno derecho por su condición de abusiva de la cláusula sexta, sobre gastos e impuesto de la escritura de 13 de diciembre de 2010 descrita en el Fundamento Primero de esta resolución, en lo referente a la atribución al prestatario de los gastos correspondientes a la subrogación y novación modificativa del préstamo hipotecario.

2º.-Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y a abonar a la parte actora la cantidad de 803,44 euros, en función de la restitución de los gastos que se describen en el Fundamento Sexto. Tales cantidades habrán de incrementarse con el interés legal a computar desde su respectivo abono por la parte actora, sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

3º.-Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria SA y por la de D. Isaac recursos de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición a los mismos sus representaciones procesales, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación, Primero.- La parte actora apelante, impugna únicamente el pronunciamiento sobre costas dictado en la primera instancia, en tanto no efectúa una expresa imposición de las mismas a la entidad bancaria demandada, al estimar la sentencia apelada, que se trataba de una supuesto de estimación parcial de la demanda, puesto que se había producido una reducción cuantitativa importante de lo solicitado mediante la acción restitutoria ejercitada y lo concedido en la sentencia. En esta se impone a la entidad bancaria la obligación de restituir la cantidad de 803,44 euros, por concepto de gastos indebidamente repercutidos, mientras que el actor había solicitado la cantidad de 7858,10 euros.

Alega el apelante, en apoyo de su tesis, la doctrina establecida en la STS de 4 de julio de 2017 , dictada en materia de cláusula suelo, que imponía al banco demandado las costas del procedimiento en base al principio de efectividad del derecho de la Unión en materia de protección de los consumidores. Resolución que carece de total aplicación al caso aquí enjuiciado, por referirse a un supuesto distinto, como lo era, valorar el efecto sobre los procesos en curso del cambio de doctrina sobrevenido como consecuencia de la publicación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que modificaba el criterio sostenido anteriormente por el Tribunal Supremo sobre la eficacia retroactiva (de grado medio) de la cláusula suelo, por lo que no es extrapolable al presente caso.

Al contrario, la doctrina actual establecida por el Tribunal Supremo, en materia de nulidad de la cláusula de gastos incluidos en las escrituras de préstamos hipotecarios, sique el mismo criterio que el adoptado por el juzgador de instancia. Así, en la STS de 23 de enero de 2019 , se determina 'Conforme a lo ya expuesto al resolver el recurso de casación, debemos mantener la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre ). Lo que supone estimación parcial del recurso de apelación y estimación en parte de la demanda' y 'la estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia.'; siguiendo la regla general establecida en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para supuestos de estimación parcial de la demanda.

Esta sala de apelación, en su sentencia de 19 de febrero de 2019 , había declarado 'El sistema de vencimiento objetivo que rige en materia de costas conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se complementa con la denominada doctrina de la estimación sustancial de la demanda que opera como un cuasi vencimiento aplicable únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. Ahora bien, no es esta una doctrina general, debiendo excluirse en aquellos supuestos en que exista una importante discrepancia económica entre la cantidad que se solicita y la que finalmente se concede, según han señalado sentencias como las de 18 de diciembre de 2000 y 29 de noviembre de 2002 .

El verdadero interés jurídico del presente procedimiento era, independientemente de la declaración de nulidad que constituye la base de la reclamación dineraria, la restitución de la suma inicialmente pedida, pues en ese momento se produce la litispendencia ( artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que afecte, en relación a la cuestión que aquí interesa, que en la audiencia previa se hubiera desistido de la reclamación de uno de los gastos.

La pretensión actora se ha visto reducida en la sentencia de manera importante, tratándose por tanto de una estimación parcial, no sustancial, de la demanda, dada la importante diferencia en la cuantía de devolución de los gastos reclamada inicialmente y la que es objeto de condena, y ello a tenor de lo establecido en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina la improcedencia del pronunciamiento sobre costas.

Además de todo ello, la abundante jurisprudencia contradictoria recaída al examinar cláusulas como las litigiosas, y sus efectos, justificaría la existencia de dudas de derecho que conducirían al mismo pronunciamiento.'.

En consecuencia, el recurso de apelación planteado por el demandante debe de ser desestimado.

Segundo.- En cuanto al recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad demandada debe tenerse por reproducida íntegramente la argumentación contenida en el fundamento jurídico quinto de la sentencia apelada sobre la legitimación pasiva. 'Así las cosas, la legitimación pasiva de la entidad bancaria respecto del reintegro no ofrece duda. Si el efecto de la nulidad por abusividad hade ser un restablecimiento del consumidor en la situación que tendría de no haber sido aplicada la cláusula, dicho restablecimiento ha de corresponder a la entidad predisponente de aquella, que ha ocasionado el gasto indebido. Conviene observar que dicha nulidad no transciende a las relaciones jurídicas con terceros en virtud de las cuales se ha producido el gasto, ni por tanto a la validez de los pagos, y por ello no existe una obligación de restitución recíproca asociada a tales relaciones jurídicas.

La necesidad de restituir gastos indebidos al consumidor a cargo del empresario predisponente ha de considerarse un imperativo que dimana directamente del Derecho comunitario. Desde esta perspectiva, se puede considerar resultado de una interpretación conforme al Derecho de la Unión de las normas rectoras de la nulidad de pleno derecho, incluyendo el art. 1303 CC , pese a que en su literalidad este se refiera a una restitución reciproca de prestaciones que en puridad aquí no puede darse. Cabe recordar que este principio de interpretación conforme es consecuencia, a su vez del principio básico de primacía del Derecho dela Unión.'.

La 'cláusula de gastos' en la escritura de préstamo hipotecario en los términos en que fue redactada en el caso conforme ha señalado la jurisprudencia 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

3.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario ) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario.'.

Consideraciones que conducen a la desestimación de ambos recursos de apelación.

Tercero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición a cada una de las partes de las costas de su recurso.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria SA y por la representación procesal de D. Isaac contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Siete de Ourense en autos de Ordinario Contratacion-249.1.5 0000120 /2018, cuya resolución se confirma, con imposición a cada una de las partes de las costas de su recurso.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.