Sentencia CIVIL Nº 243/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 12303/2017 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA
Sección Segunda
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA 1ª Instancia nº17 de Sevilla
ROLLO DE APELACIÓN 12303/17-C
JUICIO Nº 1356/16
SENTENCIA NÚM. 243
ILTMO SR. PRESIDENTE
DON MANUEL DAMIAN ALVAREZ GARCIA
ILUSTRISIMOS MAGISTRADOS SRES.
DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO
DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ
En la Ciudad de Sevilla a cinco de Abril de dos mil diecinueve.
Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, el recurso de apelación interpuesto
en los autos de juicio sobre MEDIDAS UNION DE HECHO procedentes del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, donde se ha tramitado a instancia de DON Bernardino , que en el recurso es parte
IMPUGNANTE , representado por la Procuradora Sra. RODRIGUEZ PIAZZA contra DOÑA Fermina , que
en el recurso es parte APELANTE, representada por el Procurador Sr. GONZALEZ-VELASCO CALDERON,
es parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de Marzo de 2017, que expresa literalmente en su parte dispositiva:'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Piazza , en nombre y representación de su mandante debo adoptar las siguientes medidas definitivas respecto a la menor Graciela : 1ª) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor, ostentando y ejerciendo la patria potestad .

El domicilio de la menor será el de la madre.

2º) Régimen de comunicación y estancia de Don Darío con su hija, en defecto de acuerdo, será el siguiente: Fines de semanas alternos, desde el sábado a las 10.00 horas, siendo recogida en el domicilio familiar por un familiar paterno, hasta el domingo a las 13.00 horas, siendo recogida por la Sra. Fermina en el domicilio del Sr. Darío o en el parque o lugar público que acuerden las partes.

Vacaciones escolares: interrumpiéndose las visitas de fines de semanas en el periodo vacacional, iniciándose los fines de semana alternos con el progenitor que no haya disfrutado el fin de semana anterior a las vacaciones.

Navidad: estará desde el día 22 de diciembre o último día de colegio a las 12.00 horas hasta el día 26 de diciembre a las 13.00 horas.

Verano: estará una semana en el mes de julio, desde el día 1 de julio a las 12.00 horas hasta el día 7 de julio a las 13.00 horas.

Semana Santa : estará desde el Domingo de Ramos a las 12.00 horas hasta el Jueves Santo a las 13.00 horas.

En todos los casos la menor será recogida en el domicilio de la madre por un familiar paterno y al regreso, será recogida por la Sra. Fermina en el domicilio del Sr. Darío o en el parque o lugar público que acuerden las partes.

3º) El Sr. Darío deberá abonar en concepto de pensión alimenticia la suma de 400 euros mensuales que deberá ser pagada dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que la perceptora designe. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

En la cuantía de la pensión se entiende incluido los gastos extraordinarios. Se matiza que los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, y estrictamente necesarios. Los gastos extraordinarios de educación son las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento académico y matricula de estudios universitarios o equivalente en centro público. Los gastos extraordinarios médicos son los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, tratamientos de homeopatía y en general los no cubiertos por la sanidad publica o por el seguro médico privado que puedan tener las partes.

Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros,), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas (equitación, fútbol, taekwondo...) idiomas, baile, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de Colegio/Universidad privado , Máster o curso post-grado y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares; todos estos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, y sin perjuicio de que pueda ejercitarse la acción del Art., 156 del Código Civil , si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad.

Los anteriores listados no tienen carácter exhaustivo No se hace especial condena de las costas procesales a ninguna de las partes dada la naturaleza de los intereses públicos que se protegen en este tipo de procesos'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

UNICO .- La sentencia otorga la guarda y custodia a la madre y establece un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 13 horas y en Navidad desde el 22 de Diciembre hasta el día 26 de Diciembre y en verano una semana en el mes de Julio del día 1 al 7 de Julio; la parte apelante pide que se revoque la sentencia y se establezca el régimen de visitas que recoge en el escrito de recurso; en representación de D. Darío el tutor Bernardino . Carlos impugna la sentencia y pide que se aumente el régimen de visitas en los términos que recoge en su impugnación y se disminuya el importe de la pensión de los 400 euros que fija la sentencia a la cantidad de 210 euros mensuales,; para decidir que régimen de visitas es el adecuado para que sea el mas beneficioso para la menor y para que el padre pueda tener relación y ella con el padre hay que tener presente la situación física del padre, no porque esta le prive o le restrinja ese elemental derecho a relacionarse con su hija, sino porque es un hecho objetivo que condiciona la forma de desarrollo del régimen de visitas, que es lo único sobre lo que se debe pronunciar la sentencia, y sin que sea este el cauce adecuado para establecer como pide la apelante una relación entre el padre, la madre y la hija, también es otro hecho objetivo que D. Darío al estar incapacitado y dadas sus limitaciones debe residir en este caso con su madre y ello conlleva que la menor, cuando acuda a ver a su padre, tiene una mayor relación con su abuela y con la familia paterna, lo cual no tiene porque ser perjudicial para la menor, es mas es un hecho que facilita y da estabilidad al desarrollo del régimen de visitas; todos estos hechos se deben ponderar para que se adecue el régimen a esa peculiar situación y a la limitación y cuidados que debe tener D. Darío , el cual no parece que pueda desarrollar las visitas, con autonomía; esto justifica esa limitación al régimen que se suele establecer de fines de semana alternos y días intersemanales, siendo el establecido en la sentencia un régimen razonable, que ha ponderado y tenido en cuenta las concretas circunstancias que concurren en este supuesto, ninguna ventaja tendría para la hija un aumento del régimen como pide el tutor, ni la disminución que pide la madre, por lo que se debe confirmar el que se ha fijado en la sentencia; respecto a las vacaciones escolares de verano y Navidades, hay que tener presente que el padre no puede atender durante esos periodos a la menor, no puede ni en verano, ni en invierno hacer y desarrollar actividades y planes con la hija durante esos días,. En el informe de fisioterapia, se especifica la situación de D. Darío , que es un paciente totalmente dependiente, y otros aspectos de D. Darío que obran en ese informe y que no es necesario detallar en esta resolución, si recoger que se dice que el entorno idóneo para este paciente es su domicilio, teniendo en cuenta su grado de dependencia y afectación; es por tanto muy difícil que pueda tener autonomía para desarrollar y atender a la hija en periodos largos, pues dentro del régimen de visitas sobre todo en esos periodos hay que procurar en beneficio de la menor, que esta puede pasarlo bien, realizar planes, en definitiva lo que es habitual en esos periodos de vacaciones, por lo que no se puede privar a la menor de que sean los periodos vacacionales momentos de realizar planes entretenidos para su edad; en el informe de 17 de Febrero de 2017 dice de D. Darío que abre los ojos espontáneamente, respuesta al dolor, no fija ni dirige la mirada, no presenta ningún tipo de respuesta ni ante el sonido, ni ante la llamada, no realiza ningún tipo de comunicación, ni verbal, ni no verbal, atendiendo a esas circunstancias, resulta adecuado el establecido para las vacaciones de verano, en Navidades resulta excesivo el recogido en la sentencia si como decimos se debe procurar que sean periodos en que la hija disfrute de esos periodos, con planes acorde con esas vacaciones, por lo que Semana Santa se fije en el Martes y Miércoles desde las 11 horas a las 18 horas, y en Navidades el día 24 y 25 de Diciembre y el día 5 y 6 de Enero desde las 12 horas a las 20 horas, de forma alternativa por años; respecto al importe de la pensión de alimentos hay que tener presente que la situación de D. Darío , conlleva una serie de gastos importantes a los que tiene que hacer frente y que según el tutor los ingresos que obtiene no son suficientes para su atención, por lo que para establecer y mantener la proporcionalidad la Sala considera que aunque no sea elevada si procede rebajar la cantidad de 300 euros mensuales; debemos confirmar que la sentencia no se haya pronunciado sobre la vehículo, pues excede al objeto de este procedimiento. No hacemos pronunciamiento sobre las costas.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación y la impugnación, revocamos el régimen de visitas fijando el que se recoge en la fundamentación jurídica, se revoca el importe de la pensión de alimentos y se fija en 300 euros mensuales. No hacemos pronunciamiento sobre las costas.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 del Banco Santander -Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACION . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ, ponente que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial y en mi presencia doy fe.