Sentencia CIVIL Nº 243/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8992/2017 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 8992.17 -F
Nº. Procedimiento: 847/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 3 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 28 de marzo de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 847/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla, promovidos por D. Florian , representado por
la Procuradora Dª Noemí Hernández Martínez contra Unicaja Banco, SAU, representada por la Procuradora
Dª Elisa Sillelro Fernández; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 11 de Mayo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: '
PRIMERO.- Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador/a Sr./a Hernández Martínez en nombre y D. Florian , contra UNICAJA BANCO SAU, y en consecuencia debo condenar y condeno a ésta últimaa estar y pasar por la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis (página 11) que establece el límite a las revisiones del tipo de interés mínimo aplicable contenidas en el préstamo de 19 de agosto de 2005. Cláusula que será eliminada del contrato debiendo la demandada realizar el cálculo conforme a fórmula pactada de tipo variable Euribor más 0,89 puntos. Y posterior devolución de los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referido clausula con reintegro de cantidades desde la fecha de cobro.

SEGUNDO.- Con imposición de costas a la parte demandada'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo, incorporada por vía de subrogación hipotecaria a la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca concertada el día 19 de agosto de 2005 (número de protocolo 2362 del Notario D. José María Sánchez-Ros Gómez) por el actor con la promotora 'NOVELGABA S.L.'. Esta escritura tenía por objeto la venta de una vivienda y la subrogación en la hipoteca que la gravaba, por un principal de 90.465 €, hipoteca constituida en garantía de un préstamo hipotecario suscrito por la citada entidad promotora con la entidad UNICAJA el día 19 de marzo de 2004. Asimismo la sentencia condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.

La entidad demandada, que no contestó a la demanda, funda su recurso en la errónea valoración de la prueba documental en cuanto a la información facilitada por la entidad de crédito respecto de los efectos económicos de la cláusula litigiosa. Considera la apelante que supera el filtro de comprensibilidad real y de transparencia. Manifiesta que tanto por su contenido como por su ubicación se concluye que el contrato es transparente. Que la redacción de la cláusula es breve, sencilla, impecable y clara, y que supera el control de comprensibilidad real, pues permite al prestatario conocer la carga económica y jurídica.



SEGUNDO.- Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



TERCERO.- En el presente caso, el demandante adquirió una vivienda a la promotora que había realizado la ejecución de una promoción de viviendas, y se subrogó en el préstamo hipotecario que dicha promotora había suscrito el 19 de marzo de 2004 con la entidad demandada, incorporándose y constando expresamente en la escritura de compraventa las condiciones financieras del préstamo hipotecario más relevantes, entre ellas la existencia de un tipo de interés mínimo del 3'50% (folio 42 vuelto de las actuaciones).

Declarando expresamente el comprador que conocía y aceptaba las condiciones que rigen el préstamo y que retenía el importe pendiente del principal del préstamo hipotecario para hacer frente a las amortizaciones del préstamo, subrogándose en la condición de deudor en las responsabilidades derivadas de la hipoteca y en la obligación personal por ella garantizada. La parte compradora, por tanto, asumió el principal del préstamo hipotecario que gravaba la finca adquirida, así como los intereses, quedando subrogada, en lugar del vendedor, en todos los derechos y obligaciones dimanantes del citado préstamo hipotecario.

La cláusula que nos ocupa, desde el punto de vista del contenido y redacción, no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad ('en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al tres enteros cincuenta centésimas (3'50%) nominal anual' ). Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, aunque en estos casos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario que grava la vivienda adquirida, el adquirente acepta las condiciones del préstamo hipotecario que la promotora de las viviendas pactó en su día con la entidad prestamista porque las estima favorables a sus intereses, condiciones que se mantienen invariables en la subrogación, que se recogen expresamente en la escritura de compraventa, y la entidad de crédito no tiene otra intervención que la de aceptar y dar su consentimiento a la subrogación de la persona del deudor, hemos de seguir la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en relación con estos casos que se recoge, entre otras, en las Sentencias de 7 de noviembre de 2017 , 24 de noviembre de 2017 , 17 de enero de 2018 , 23 de enero de 2018 , por cuanto conforme al artículo 1.6 del Código Civil la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Así la St. de 17 de enero de 2018 dice que la entidad bancaria está obligada a informar al consumidor de la existencia de la cláusula suelo también en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario: 'La subrogación del consumidor adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario que para financiar su construcción obtuvo el promotor, exige la intervención de la entidad bancaria que concedió el préstamo, puesto que esta tiene que consentir dicha subrogación.

la sentencia 643/2017 de 24 de noviembre afirmamos: '(...) el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910) y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.' Como quiera que en este caso la entidad de crédito demandada no informó directamente al comprador subrogado en el préstamo de las condiciones financieras del mismo, ni de la relevancia y trascendencia de la cláusula suelo en el contenido económico y jurídico del contrato, de tal manera que pudiera percibir y comprender el real alcance y trascendencia de la cláusula que nos ocupa en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad de crédito demandada, y confirmada la declaración de nulidad de la cláusula que se realiza en la sentencia recurrida.



CUARTO.- No conteniendo el recurso de apelación más motivos de impugnación, y desestimándose el alegado, procede la expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada ( arts. 398.1 y 394 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Elisa Sillero Fernández en nombre y representación de la entidad UNICAJA BANCO S.A.U., contra la Sentencia dictada el día 11 de mayo de 2017, por el Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 847/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-