Sentencia CIVIL Nº 243/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 211/2020 de 06 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 211-CL180/20
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 5000/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS
SENTENCIA NÚM. 243/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a seis de marzo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 5000/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte
actora, Don Rogelio y Doña Sonia , representada por el Procurador Don Lorenzo Guich Giménez, con la
dirección del Letrado Don Juan Luis Pérez Gómez-Morán; y de otro lado, por la parte demandada, BANCO
SABADELL S.A., representada por la Procuradora Doña Carmen Vidal Maestre, con la dirección del Letrado Don
Eneko Delgado Valle.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 5000/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Rogelio y DÑA. Sonia representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. GUICH GIMENEZ, contra BANCO DE SABADELL S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos contra ella deducidos. Ello con imposición de las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 211-CL180/20, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis, último párrafo, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 7 de septiembre de 2004 sobre limitación a la variación del tipo de interés y, la consiguiente pretensión de condena a restituir a la parte actora las cantidades percibidas en virtud de esta cláusula, previo recálculo de las cuotas, desde la firma del contrato o, subsidiariamente desde el día 9 de mayo de 2013.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda, esencialmente, por entender que la cláusula impugnada no contenía porque no implicaba realmente una limitación a la baja del tipo de interés, puesto que al ser el tipo nominal anual inicial del 3,25%, su reducción en más de 5 puntos nunca le llegaría a afectar.

Frente a la misma se ha alzado la parte actora, que impugna, con carácter principal, el pronunciamiento desestimatorio de sus pretensiones de nulidad y de condena por infracción del artículo 80.1 TRLGDCU y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y, subsidiariamente, el pronunciamiento sobre las costas al apreciar serias dudas de Derecho.

La parte demandada se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Sobre la alegación principal ya se ha pronunciado esta Sección en diversas Sentencias, entre otras, la número 814/19, de 2 de julio, por lo que reproduciremos sus razonamientos en lo que sean aplicables.

Previamente, hemos de señalar que la cláusula controvertida es del siguiente tenor: ' La alteración del tipo de interés como consecuencia de la revisión no podrá ser superior o inferior en cinco puntos al originalmente pactado en este contrato' El tipo inicial en el préstamo hipotecario era del 3,250% anual y, en la novación del referido préstamo mediante escritura otorgada el día 26 de mayo de 2011 pasó a ser T.I.N. 4,5% y T.A.E. 5,346%.

No hay más que leer el texto contractual para advertir claramente que la cláusula en cuestión pretende poner un límite a la alteración del tipo de interés originalmente pactado.

Por otro lado, el hecho de que una determinada cláusula contractual haya tenido o no aplicación efectiva en nada obsta a que pueda realizarse el debido análisis del cumplimiento por la misma de las necesarias condiciones de integración, transparencia y equilibrio ni, por tanto, tampoco impide un pronunciamiento sobre su validez o nulidad. Si efectivamente llegó a tener o no aplicación, o cuáles hayan de ser las cantidades concretas abonadas en su aplicación y a restituir a la prestataria, es algo que, podrá determinarse en ejecución de Sentencia tras el recálculo de las cuotas.

No puede esta Sala compartir las valoraciones que llevaron al juzgador a quo a desestimar la demanda, procediendo en consecuencia acoger el recurso en este punto y entrar a examinar el resto de cuestiones planteadas, en relación con la validez/nulidad de la cláusula impugnada.



TERCERO.- Resuelto lo anterior, y por razones de orden sistemático, resulta conveniente hacer una serie de consideraciones sobre la naturaleza de la cláusula controvertida, conocida usualmente como 'cláusula suelo' que, en nuestro caso, se encuentra ubicada en la estipulación financiera Tercera Bis, último párrafo, 'Tipo de Interés Variable' de la escritura de préstamo hipotecario.

En primer lugar, hay que dejar claro que la Ley 1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC) es perfectamente aplicable al no tratarse de cláusulas de las contempladas en el párrafo segundo del artículo 4 de dicha Ley (transposición del artículo 1.1 de la Directiva 93/13/CEE), pues no basta con que estén contempladas en una norma sino que se refiere a aquéllas que reguladas por una disposición legal o administrativa de carácter general sean de aplicación obligatorias por los contratantes, circunstancia que no concurre en relación con la cláusula suelo.

En segundo lugar, respecto de las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación: predisposición, generalidad e imposición (artículo 1.1 LCGC), se cuestiona la nota de la imposición.

La imposición significa que la otra parte solamente puede adherirse a ella, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo pero la imposición se limita al contenido de la reglamentación contractual sin que quepa identificar la característica de la imposición con la obligación a contratar teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.2 LCGC ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.' La carga de la prueba sobre la negociación individualizada de una cláusula contractual recae sobre el profesional-empresario ( art 82.2.II Real Decreto Legislativo 1/2007, en lo sucesivo TRLGDCU, que transponen el párrafo tercero del artículo 3.2 Directiva 93/13/CEE).

En el caso presente esta prueba no consta, sin que basten las alegaciones vertidas por la entidad demandada si tenemos en cuenta las siguientes consideraciones: 1) aun aceptando que a la fecha de la celebración del préstamo hipotecario no era preceptiva la entrega de la llamada 'oferta vinculante', este último documento se dirige a garantizar el conocimiento de determinadas condiciones en la contratación bancaria, pero su observancia no implica que sea fruto de negociación individual (así las SSTS de 2 de marzo de 2011 y 9 de mayo de 2013).

2) no se ha aportado tampoco proyecto de escritura o solicitud de préstamo de la que pueda inferirse la información y/o negociación previa de la cláusula discutida. Y la escritura pública notarial tampoco plasma información alguna al prestatario sobre la introducción de la limitación del tipo de interés.

3) que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato de préstamo no excluye su consideración como condición general de la contratación. Así lo declara la propia STS de 9 de mayo de 2013 (' El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.') 4) como indica la STS 9 de mayo de 2013, 'es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados', 'entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados', y ' las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.' La conclusión a la que llegamos es que la cláusula suelo es una condición general de contratación que define el objeto principal del contrato.



CUARTO.- Además, si partimos de que la actora ostenta la condición de adherente-consumidor (hecho no controvertido) y que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, el control de la misma previsto en nuestra legislación (LCGC y TRLGDCU) comprende, de un lado, un control específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU) y, de otro lado, el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC).

Si aplicamos el específico régimen de control anterior a la cláusula suelo llegamos a las siguientes conclusiones: En primer lugar, la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato, está excluida del control de contenido o abusividad según el art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE: ' La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.' La STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13) explica la razón de esta exclusión '... la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.' De ahí que la STS 9 de mayo de 2013 concluya que ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'.

En segundo lugar, la exigencia de transparencia de las cláusulas que se refieren al objeto principal o a la relación calidad/precio de la prestación para evitar la apreciación de su carácter abusivo, no se refiere solo al aspecto formal y lingüístico de la cláusula, sino que debe ser entendido de forma más amplia, comprensivo también de las consecuencias económicas que conlleva la aplicación de la cláusula contractual cuestionada o su relación con las demás cláusulas del contrato. Así lo declara la propia STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13): ' la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.' La tantas veces citada STS de 9 de mayo 2013 coincide al afirmar que el control de transparencia ' ...tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.' En tercer lugar, será posible declarar el carácter abusivo de la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato por ausencia de transparencia, cuando afecte a la relación precio y contraprestación en perjuicio del consumidor al haberse alterado el acuerdo económico que aquél creía haber concluido con el empresario. En el caso concreto de la cláusula suelo, la abusividad no deriva de que en sí misma no sea clara desde el punto de vista puramente gramatical sino si esta cláusula, por falta de transparencia, en su aplicación en el conjunto del contrato, implica una quiebra de las expectativas legítimas del consumidor sobre el tipo de interés que estimaba que estaba contratando: pensaba que contrataba un préstamo con interés variable (ya a la baja ya al alza) cuando solo podía serlo, llegado un momento, al alza, de manera que se distorsiona así el acuerdo económico que motivó el contrato. En definitiva, por aplicación de esta cláusula, el precio a pagar por la prestación recibida resulta distinto (tipo de interés fijado en la cláusula suelo) al que el consumidor creía haber pactado (tipo de interés de referencia más diferencial).



QUINTO.- Los parámetros a considerar en el examen cualificado de la transparencia de una cláusula suelo vienen especificados en la citada STS 9 de mayo de 2013: - '... Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' - ' No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.' - ' [e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.' El Fallo de la STS de 9 de mayo de 2013 declara la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo examinadas en aquel asunto en atención a las siguientes causas: ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

El Auto de 3 de junio posterior aclaró que '... las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.'

SEXTO.- La cláusula cuestionada se incluye dentro de las cláusulas financieras, tras indicar el capital del préstamo, el plazo de amortización y las consecuencias de la amortización anticipada, tras indicar el tipo de interés remuneratorio fijo inicial y la posterior variación del tipo de interés inicial que se calculará con el tipo de interés de referencia más 0300 puntos y después de varias páginas dedicadas a la definición del tipo de interés variable y de los tipos de interés de referencia y del sustitutivo. Seguidamente, en varias páginas se incluyen las comisiones, los gastos derivados del contrato, los intereses de demora y los supuestos de vencimiento anticipado.

En el caso de la cláusula objeto de este litigio, si analizada aisladamente podría superar el control de incorporación, lo que no parece es que pueda salvar el exigente test de transparencia, ya que no se desprende de la prueba practicada que los actores comprendieran en el momento de celebrar el contrato la verdadera dimensión económica de la referida cláusula suelo, ya que: 1º) se diluye su importancia al desligarse de la fijación del tipo de interés variable, enmascarada ante un abrumadora cantidad de datos e información que dificultan la apreciación de su alcance como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, pues está encaminada a fijar el mínimo a pagar.

2º) no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas), que hubieran permitido ilustrarse al consumidor en ese momento de contratar del juego de la cláusula suelo, de manera que comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo durante todo el plazo de vigencia del contrato, de manera que la cuota resultante mínima a pagar era la resultante de aplicar al capital a amortizar mensualmente cuanto menos el tipo de interés determinado en la cláusula suelo, sin que pudiera ser inferior aunque se redujera el tipo de referencia.

3º) no queda adverado que se realizara una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

4º) la contemplación de un suelo y un techo de más/menos 5 puntos, aparentando equivalencia o reciprocidad, confunde al consumidor, pues le puede hacer ver erróneamente que la cláusula jugará a favor o en contra de cada una de las partes del contrato, impidiéndole entender el verdadero sentido del contrato pactado . Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces referida ' se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' .

5º) respecto de la intervención del Notario autorizante de la escritura, la STS de 24 de marzo de 2015 declara que no tiene la relevancia suficiente para superar el control de transparencia: '3.- Tampoco se infravalora la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre, 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '[...] límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.' En el caso de autos, como ya se ha dicho, tampoco consta información cumplida y debida en el acta notarial.



SEXTO.- Así las cosas, la falta de transparencia de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario provoca la declaración de la misma como cláusula abusiva, según declara la STS de 24 de marzo de 2015: ' Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.' El efecto anudado a una cláusula abusiva es el de su nulidad de pleno derecho y se tendrán por no puestas según prevé el artículo 83 TR LGDCU.

Por todo lo anterior, procede estimar el recurso de apelación y acoger las pretensiones de la demanda, tanto la declarativa de nulidad de la cláusula impugnada, como la de condena de la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la misma; todo ello, con imposición de costas de la instancia a la parte demandada.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación deducido por la parte demandante lleva consigo la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con los arts. 394.1 y 398.1 LEC.

OCTAVO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso al haber sido estimado según prevé la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación del recurso de apelación deducido por la parte actora contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, con estimación de la demanda: 1) debemos declarar y declaramos la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable (más/menos 5 puntos) prevista en la estipulación financiera Tercera Bis, último párrafo, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 7 de septiembre de 2004; y consiguientemente, debemos condenar y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la referida cláusula, previo el recálculo de las cuotas, con imposición a la demandada del pago de las costas causadas en la instancia; 2) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por el recurso de la parte actora; 3) se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte actora para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-