Sentencia CIVIL Nº 243/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1658/2018 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.007.00.2-2017/0005237

Recurso de Apelación 1658/2018

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Autos de Familia. Divorcio contencioso 447/2017

Apelante/Demandante:DOÑA Erica

Procuradora:Doña María Piña del Castillo

Apelado/Demandado/Impugnante:DON Agapito

Procuradora:Doña María José Pérez Martínez

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 243/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Dª. Carmen Rodilla Rodilla

________________ ______________/

En Madrid, a 13 de marzo de 2.020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 447/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, entre partes:

De una como apelante, Dª. Erica, representada por la Procuradora Dª. María Piña del Castillo.

De otra como apelado-impugnante, Dº. Agapito, representado por la Procuradora Dª. María José Pérez Martínez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 7 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio formulada por Doña Erica representada por el Procurador Doña María Piña del Castillo respecto de su esposo Don Agapito representado por el Procurador Doña María José Pérez Martínez y contra el M. Fiscal

DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto el matrimonio formado por Doña Erica y Don Agapito por causa de divorcio adoptando las siguientes medidas como efectos del divorcio:

a.- Otorgar la guarda y custodia de los hijos del matrimonio menores de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

b.- Atribuir el uso y disfrute de la vivienda conyugal, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales, a los hijos menores de edad y al progenitor a quien se otorga su guarda y custodia, así como de los muebles y enseres en ella existentes, pudiendo retirar el padre aquellos que sean de su exclusiva pertenencia, previo inventario.

c.- En cuanto al régimen de visitas: se estará a lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto de esta resolución que, en aras de la brevedad, se da por reproducido.

d.- Fijar como pensión por alimentos a cargo del padre y a favor de cada uno de los hijos habidos en el matrimonio y hasta que adquieran la independencia económica la cantidad de 200 euros por cada uno, así como el 50% de los gastos extraordinarios de los mismos, conforme a lo dispuesto, que se harán efectivos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora y será actualizada anualmente conforme al Índice de precios al Consumo que elabora el INE.

No procede declaración sobre costas procesales.

Firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde conste el matrimonio de los litigantes para su oportuna anotación.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en la instancia lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Erica, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Agapito, escrito de oposición, así como de impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de marzo de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Erica, actora en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 7 de marzo de 2.018, interesando de la Sala se suspenda el sistema de comunicaciones paternofiliales, y/o se verifiquen tuteladas a través de un familiar hasta tanto se someta el progenitor a tratamiento; postula al tiempo se eleven las pensiones de alimentos a 300 € mensuales por cada uno de los hijos comunes, que totalizarían al mes 900 € a cargo del padre, respecto de los 200 € mensuales establecidos para cada uno de ellos, y, finalmente, se reconozca en su favor pensión compensatoria por desequilibrio en importe de 300 € al mes, a percibir en un periodo de 3 años.

Si bien no otra cosa diversa de las expresadas se suplica, de la lectura detenida del cuerpo del escrito de recurso se desprende también pretendida la supresión del límite temporal fijado al uso del domicilio familiar hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, en aras al mantenimiento de meritado uso hasta la independencia económica de los comunes descendientes.

La de Dº. Agapito, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación, postulando se concreten en dos las visitas intersemanales, a tener lugar los martes y jueves.

Solicita el Ministerio Fiscal la confirmación integra de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Al disentirse del régimen de visitas paternofiliales, se considera conveniente precisar con carácter previo al examen de la problemática, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía. De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben mezclarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar la relación paterno o materno filial y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando, que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

Se hace prevalecer el interés del hijo con una completa comunicación con su padre, por encima de otros derechos que se ven relegados parcialmente. En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de fecha 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por ello su interés ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que sufran otros daños de los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.-Atendida tal doctrina y normativa, en consideración a las concretas circunstancias concurrentes en el panorama de esta familia, es lo procedente confirmar el pronunciamiento combatido, con desestimación tanto del motivo de recurso referido a las visitas, como de la impugnación.

En efecto, no se evidencia de lo actuado causa grave que justifique la suspensión postulada por la progenitora, cuando del resultado del propio interrogatorio practicado en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 5 de marzo de 2.018, Dª. Erica vino a reconocer que, aun en supuestos puntuales, por viajes de trabajo, había confiado al padre el cuidado de los hijos, hijos que, en otro orden de consideraciones, han alcanzado una edad en la que disponen de independencia física respecto de la madre, y en la que se les presume con madurez, juicio y criterio suficiente como para poder determinar en régimen de igualdad con el no custodio, el tiempo, modo y lugar de las comunicaciones, siendo lo procedente que se actúe con flexibilidad por los adultos, teniendo en cuenta ahora, principalmente, la voluntad de los niños Jose Manuel, Florencia y Jose Francisco, de 16, muy próximo a los 17, 13 y 10 años cumplidos a esta fecha, como respectivamente nacidos a NUM000 de 2.003, NUM001 de 2.007 y NUM002 de 2.009, por cuanto tiene de contraproducente vincularles a observar coercitiva y rigurosamente el sistema judicial de visitas, si llegaren a vivirlo como una imposición judicial no deseada, lo que es improcedente, siendo lo adecuado que a los menores ni se les imponga coactivamente el contacto con el padre en los tiempos estipulados, ni se les impida fuera de estos.

Ha de tenerse en consideración que lo pretendido con todo sistema de comunicaciones no es otra cosa que garantizar a los hijos la necesidad que precisan de la referencia de la figura del no guardador, de cuya presencia se ven privados en lo cotidiano por la ruptura de sus progenitores, en aras a la consecución de la adecuada estabilidad familiar, social, escolar y de todo orden, y para su crecimiento como personas.

La recurrente no ha justificado en modo alguno constante el proceso la procedencia de restricciones, a las que es contrario el Código, que las reserva en su artículo 94 a supuestos en que, como se dijo y reitera, concurran graves circunstancias que así lo aconsejen o medien incumplimientos también graves o reiterados de los deberes impuestos en resolución judicial, lo que aquí no acontece; y sin perjuicio, claro está, de que si luego se hubieren alterado sustancialmente las circunstancias valoradas por el Juez de primer grado, se pueda acudir al correspondiente proceso modificatorio, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, para el reajuste de las visitas.

Las mismas razones expresadas abocan la impugnación al fracaso, cuando el sistema diseñado en la instancia es suficiente a garantizar esa referencia de la figura paterna a que hemos aludido, contemplando previsiones más allá incluso de lo que es ordinario o común en el foro para la generalidad de las familias.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales cuya concurrencia no ha quedado acreditada, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento, o procurando el surgimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula tan solo lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como es el caso de otro contacto intersemanal; rige tan solo en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Jose Manuel, Florencia y Jose Francisco, sus propios hijos, y atendiendo ahora, principalmente, y por la edad de los comunes descendientes, a su voluntad, como también se dijo.

CUARTO.-Como se ha visto, el Juez 'a quo' atribuye el uso del domicilio familiar a los comunes descendientes menores de edad y a la progenitora, hasta la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, limitación temporal con la que se muestra disconformidad en el primero de los motivos de recurso contenidos en el cuerpo del escrito de interposición, aun luego no plasmándolo en el suplico, pretensión a la que se ha formulado oposición de adverso en la consideración primera, por lo cual el examen de esta cuestión no genera indefensión al recurrido, descartándose la incongruencia ultra o extrapetita, máxime cuando nos encontramos, al venir afectados los intereses de menores, en presencia de materia de ius cogens, orden público o derecho necesario, en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los menores, incluso no habiéndose solicitado por los litigantes.

Y es lo cierto que en el supuesto de autos ni en el escrito generador del proceso ni en el de contestación a la demanda se hizo alusión a límite temporal alguno, lo cual no excluye la posibilidad de su establecimiento, bien al contrario, en el marco del derecho de familia, la atribución del uso del domicilio familiar es siempre de naturaleza temporal, que no ilimitado en el tiempo, sobre la base de presupuestos genéricos, que no específicos, de intereses necesitados de mayor protección, y habiendo hijos menores de edad, procede en favor de estos la asignación, hasta el momento en el que por el último de los habidos se alcancen los 18 años, debiendo hacernos eco de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de 5 de septiembre de 2.011, 17 de octubre de 2.013, 25 de octubre de 2.016 y 19 de enero de 2.017, así como otras de esta misma Sala, sentencias de 25 de marzo de 2.014, 14 de julio de 2.015 y 30 de septiembre de 2.016.

La doctrina en materia de uso de vivienda familiar por descendientes mayores de edad, a quienes no se extiende la protección que al menor depara el artículo 96 del Código Civil, es de obligada observancia, lo que hace inviable, en coyuntura de desacuerdo, como es el caso, diferir la extinción prevista a la atribución exclusiva y excluyente del domicilio conyugal, más allá de la mayoría de edad, y ello sin perjuicio de que, una vez Jose Francisco alcance los 18 años, si los hijos desearan continuar la convivencia en el entorno materno, con el consiguiente traslado domiciliario, se pueda en proceso de modificación de medidas, cauces del artículo 775 de la L.E.Civil, reajustar el importe de la contribución paterna con motivo del coste que conlleve la cobertura de esta básica necesidad para los hijos.

Procede en consecuencia la parcial estimación del motivo de recurso, para acordar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la limitación de la atribución del uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar en favor de los hijos, al momento en el que por Jose Francisco se cumplan los 18 años de edad, en que quedara automáticamente extinguida sin necesidad de nueva declaración, y sin perjuicio de lo que resulte en el correspondiente proceso liquidatorio, por cuanto, de adjudicarse el inmueble a Dª. Erica, la continuidad en el uso por parte de los hijos dependerá en exclusiva de la voluntad de esta.

QUINTO.-En lo que respecta a la pensión de alimentos, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación de la pretensión alcista de la progenitora, con lógica confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, al considerar la Sala más modulada a las concretas circunstancias concurrentes una contribución del padre de 200 € al mes para cada uno de los hijos, que la propuesta por la recurrente, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, las necesidades de los menores han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.'

Sentado lo precedente, las necesidades de Jose Manuel, Florencia y Jose Francisco no se acreditan por ninguna razón superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no aflora a los autos causa alguna que incremente significativamente los costes, de donde partimos de los ordinarios corrientes y básicos.

Los gastos más elevados que suelen presentar los hijos son los que derivan de la formación, los que no se generan todos los meses del año, sino solo constante curso escolar, pues de hecho se aportaron los costes de cuotas de comedor para el curso 2.017/2.018 y resultan por los 9 meses de octubre a junio prorrateados en 8 mensualidades, 98Ž82 € al mes, cifrándose en septiembre en 73Ž20 € (documento obrante al folio 142 de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad), íntegramente subsumidos en la contribución alimenticia fijada al padre.

Adviértase que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como sea el cambio de la guardería o escuela infantil al colegio, o de este luego a la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su adaptación a cada momento, siendo que la evolución o crecimiento no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, techo final de los alimentos, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

Aunque en la educación no se agoten los alimentos, pues su concepto es más amplio, han sido considerados para determinar la contribución paterna en 200 € mensuales para cada hijo, todos los desembolsos atribuibles a los aspectos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, médico y medicinas (incluido el coste del fármaco que precisa Florencia para el tratamiento del DIRECCION001) en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social que no constituya un extraordinario, así como actividades extraescolares o deportivas, o clases de apoyo, de no considerarse tampoco extraordinarios, y gastos por alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de vivienda en la que se da cobertura a la necesidad de ella, más estos últimos en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, pues no son exclusivos de los hijos, sino que también en ellos participa la madre.

Llegado este punto no puede olvidarse que queda el uso del domicilio familiar para los menores, lo que no deja de ser una forma más de contribución paterna a los alimentos, no limitada a lo meramente económico en este caso.

La capacidad económica del obligado no consta incorrectamente evaluada por el Juez 'a quo', cuando no se hace alusión siquiera a signos externos de vida, que otra cosa demuestren como viajes suntuarios, o a propiedades, sin que consten al margen de hipótesis, suposiciones o conjeturas que se quieran hacer con mayor o menor fundamento, ingresos en mucho superiores a los reconocidos, debiendo Dº. Agapito no solo abonar los alimentos, sino también sufragar cuota de autónomos y atender con igual dignidad y suficiencia su propio sustento, incluida la cobertura en régimen de alquiler de la necesidad básica que presenta de vivienda.

Por lo demás, la apelante dispone de ingresos independientes, en cuanto regenta dos negocios, habiendo declarado unos ingresos de explotación en el IRPF correspondiente al año 2.016, de 72.614Ž 20 € (documento obrante a los folios 30 y siguientes de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad, y damos por reproducido en lo sustancial), de modo que se encuentra en disposición de colmar cuantas carencias entienda al descubierto con la pensión del padre, contribuyendo ella misma a los alimentos de Jose Manuel, Florencia y Jose Francisco, sin limitarse a prestarles atenciones personales, materiales y directas, sino haciéndolo de manera efectiva, como le viene impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

En definitiva no se advierte error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte del Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.

Para concluir, adviértase que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso al afectar a menores de edad ( artículo 749.2 de la L. E. Civil), que lo hace además en su exclusivo interés y beneficio, en la alzada se opone al recurso en su escrito de fecha 13 de julio de 2.018, sin duda por entender que con 200 € al mes por hijo quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Jose Manuel, Florencia y Jose Francisco.

SEXTO.-La pretensión de fijación de pensión compensatoria por desequilibrio no puede obtener favorable acogida, toda vez que no acredita en las actuaciones Dª. Erica, en quien recae en exclusiva el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil), que la crisis de su matrimonio, por divorcio, le haya generado desequilibrio en términos del artículo 97 del Código Civil, esto es, como empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio en relación con la posición de Dº. Agapito.

Y es lo único cierto y verdad que ni el matrimonio ni la quiebra del mismo han interferido sensiblemente en su devenir laboral y trayectoria profesional, cuando Dª. Erica ha ejercido actividad retribuida constante la convivencia pacífica, como viene haciéndolo tras la separación de hecho, generando ingresos suficientes a la atención digna de todas sus necesidades, sin nada precisar del ex marido, a quien no le une ya vínculo alguno.

Por la dicha razón de desempeño de actividad retribuida, no se constata en la demandante una dedicación a la familia significativamente superior a la del entonces marido, sino similar en función de las propias disponibilidades laborales, ni nos constan unas diferencias considerables de ingresos entre uno y otro que hagan a la ex esposa tributaria de este beneficio, ello a mayor abundamiento de que aun cuando se quisieran considerar acreditadas diferencias salariales, por elevados que pudieran ser los emolumentos del ex marido, no nos determinarían a reconocer desequilibrio, pues no existe tal y como se concibe en el artículo 97 del Código Civil, dado que, aun suponiéndolas, no serían debidas a la convivencia, al matrimonio, a la ruptura, o al cuidado de los hijos y de la familia, sino a causas ajenas a todas ellas.

Por todas las razones expuestas, no procede el reconocimiento de pensión compensatoria en el supuesto que se enjuicia, pues no se detecta desequilibrio, y si existieren diferencias, reiteramos que no serán debidas ni al ex marido, ni a la quiebra del matrimonio, ni a la dedicación a la familia, sino a factores ajenos por completo, por lo cual, no obedece en absoluto la pretensión a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil, toda vez la finalidad de este mecanismo no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo o medios con los que obtener recursos, en que se encontraba antes de contraerlo, situación en la que ya se encuentra Dª. Erica, subsumiendo el desequilibrio efectivo derivado de la ruptura, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, ni proporcionador de titulaciones, cualidades o cualificaciones que no se tienen, pues de lo que se trata es de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

SÉPTIMO.-Al ser estimado parcialmente el recurso, y habiéndose deducido también impugnación, pese a la desestimación de esta, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

OCTAVO.-La parcial estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la apelante, y la desestimación de la impugnación da lugar a la pérdida del consignado por Dº. Agapito, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Erica y DESESTIMANDO la impugnación deducida por Dº. Agapito, ambos frente a la sentencia de fecha 7 de marzo de 2.018, recaída en juicio de divorcio seguido entre partes bajo el número 447/2.017, ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Se limita la atribución exclusiva y excluyente del uso del domicilio familiar a los hijos comunes y a la progenitora como custodio, al momento en el que por Jose Francisco se alcance la mayoría de edad, fecha en la que quedara extinguido automáticamente, sin necesidad de nueva declaración.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por la apelante, y dese legal destino al consignado por el impugnante.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1658-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe