Sentencia CIVIL Nº 243/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 714/2020 de 09 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 714/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1480/2018

PONENTE SR. PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A Nº 243

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 9 de abril de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 714/20, en los autos de juicio ordinario nº 1480/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Jose María, representado por la procuradora doña Mercedes de Felipe Jiménez Casquet y defendido por Ernesto Abraham Manzano Luque; contra Compañía de Seguros Zurich España, representada por la procuradora doña Amparo Salazar Revuelta defendida por el letrado don Oscar Francisco Garrido Carretero.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 12 de marzo 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' SE ESTIMA parcialmente la demanda interpuesta a instancia de D. Jose María frente a la entidad aseguradora COMPAÑÍA DE SEGUROS ZURICH ESPAÑA, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.811,95 euros, con aplicación del interés moratorio establecido en el fundamento de derecho tercero, sin hacer expresa condena en costas'.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo e impugnó la sentencia. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de septiembre 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 2 de diciembre 2020, se señaló para votación y fallo el día 25 marzo 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO:Inicialmente, ante las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, respecto de las periciales de la aseguradora demandada, debemos indicar que la admisión de tal prueba no ha producido indefensión al demandante, contando con la posibilidad real y efectiva de contradecir su contenido.

Además, estando ante un accidente previo a la reforma de Ley 35/2015 de 22 de septiembre, estimamos que no procede aplicar el criterio de esta audiencia respecto al momento de la aportación de informes periciales de la demanda, que parte de la aplicación integra del nuevo sistema.

La modificación del art. 7 es consecuencia de la reforma general del sistema del baremo, operada por la Ley 35/2015, y aunque establece su Disposición Final 5 ª la entrada en vigor de la reforma a partir del 1 de enero de 2016, sin embargo por virtud de su Disposición Transitoria única: ' 1. El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que establece esta Ley se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor. 2.- Para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley subsistirá y será de aplicación el sistema recogido en el Anexo y en el Anejo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre'.

Por tanto, aunque pueda pensarse que el 'sistema'al que alude la Disposición Transitoria de la Ley 35/2015, se refiere al Título IV, que incorpora la reforma, no podemos desconocer que la ley introduce una regulación general bien distinta de la previa para la valoración del daño, es decir un nuevo sistema para su determinación, en cuyo marco esta audiencia fijo su doctrina respecto el momento de aportación de informes periciales.

En definitiva, refiriéndose la disposición transitoria única de la Ley 35/2015 a todo el nuevo sistema de valoración (al que no es ajeno como hemos visto el nuevo artículo 7), no podemos estimar que el nuevo régimen de reclamación nacido por la reforma del sistema de valoración del daños, resulte de aplicación a los accidentes ocurridos a partir del 1 de enero de 2016.

Por tanto, debemos desestimar el primer motivo del recurso.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo del litigio, la complejidad de la cuestión litigiosa, en el marco de la ingente prueba documental aportada, tal y como pone de relieve la sentencia de instancia, aumenta, por la caótica, desordenada, e inconexa incorporación de la documental médica por la parte actora.

De su nuevo examen resultan, como hechos relevantes para esta segunda instancia, completando el esfuerzo realizado en este punto por la sentencia apelada, los siguientes:

-El 13 de octubre de 2015, el actor sufre un importante accidente de circulación, donde la responsabilidad de la compañía demandada no es discutida, y cuya intensidad no puede ser disminuida por los informes de la citada demandada (partiendo de una velocidad inferior incluso a la reconocida en el atestado por el causante de la colisión), siendo lanzado el demandante por el impacto tres metros, cayendo sobre su costado izquierdo.

-Tras el accidente, el mismo día 13 de octubre de 2015, el actor acude al servicio de Urgencias del Hospital Clínico San Cecilio. En el informe de urgencias se hace constar, en el aspecto más relevante lo siguiente: Accidente de moto con policontusion en flanco Izdo, dolor a la palpación en hipocondrio izdo, dolor en apófisis espinosas de toda la columna lumbar, no irradia a MMII

-En asistencia del 16 de octubre 2015, se indica dolor en costado izquierdo y en rodilla izquierda tras accidente de moto hace tres días.

Esta indicación la realiza la Dra. D.ª Tarsila, que participó desde el inicio en el seguimiento de la lesión del demandante, siendo la única facultativa que valoró la incidencia de la caída de principio de 2016 en las lesiones del actor, al margen de las periciales de parte incorporadas a las actuaciones.

-Ese mismo día, 16 de octubre de 2015, acude el demandante a la clínica de Fisioterapia del Doctor Ángel, donde se refleja:

Dolor costal izquierdo con irradiación hacia flanco. Limitación de movilidad en ráquis cervical con rotáciones limitadas

Se hace exploración con el siguiente resultado: Tórax: Dolor intenso en región costal izquierda. Rango de movilidad limitado en raquis cervical con rotaciones dolorosas. Movilización de raquis lumbar limitada con flexoextensión nula.

-En la asistencia a Urgencias del día 23 de octubre de 2015, en el Hospital Clínico San Cecilio, se indica 'Paciente que acude por dolor costal postraumático de 10 días de evolución, también refiere dolor en rodilla izquierda'.

-En consulta de revisión el 27 de octubre de 2015, se establece: En el momento actual persiste dolor y limitación de la movilidad en hemitórax izquierdo, esguince cervical y dolor de rodilla,

- El 8 de noviembre de 2015 se realiza RMN en rodilla izquierda, con resultado de edema óseo, sin poder descartar lesión focal ósea.

Nada se plantea en esta instancia por el reconocimiento en un punto de la secuela de la rodilla, de modo que no examinaremos la restante documentación médica, e informes periciales, relativos a este punto, sin que se ofrezca en el recurso ninguna razón para aumentar en este apartado la indemnización.

-El 16 de noviembre de 2015, el Dr. Ángel, hace constar: dolor más controlado en raquis cervical con arco de movilidad conseguido.

-El 24 noviembre 2015 en hoja de seguimiento de consulta, en la exploración, se hace constar:'en el momento actual persiste el dolor en hemitorax izquierdo'. Incluso refiere el paciente que ha aumentado de intensidad. Persiste la limitación de la movilidad. En cuanto a la zona cervical, 'continúa con contractura en el cuello y mareos'. También continúa con 'dolor en rodilla izquierda'.

Aquí reseñar que los dolores, incluidos los de la rodilla, persisten, aumentando los de hemitórax izquierdo, describiéndose de modo separado la persistencia de limitaciones movilidad, y de modo diferenciado la contractura cervical.

Por tanto, persiste en ese momento la limitación de movilización de raquis lumbar con flexoextensión nula, reflejada tres días después del accidente.

- El 9 diciembre 2015, continúa el actor con el seguimiento en la clínica CMT, donde se hace constar que: Persiste dolor en ráquis cervical. Palpación dolorosa cervical con déficit de rotaciones y giros laterales. Rodilla izquierda dolor selectivo en gemelos y limitación de flexión hasta 90º por dolor referido dorsal. Continúa el dolor en el costado izquierdo, zona cervical y rodilla.

-El 17 diciembre 2015, en hoja de seguimiento de consulta, en la exploración se hace constar, por la Dra. Doña Tarsila: En el momento misma situación. Continúa realizando rehabilitación 40 sesiones. Dolor y parestesias en miembro inferior izquierdo. Pendiente de estudio.

Aunque aquí se habla por primera vez de hormigueo en miembro inferior, el dolor en la parte izquierda y la limitación de la movilización de la zona lumbar, indicativa de su afectación, no había desaparecido.

-El 30 de diciembre de 2015 se produce el alta laboral del demandante, empezando a trabajar como de socorrista en una piscina.

Es un hecho indiscutido, a falta de otras pruebas, que se dio el alta por mejoría evidente del estado de salud del actor, sin que tras esa fecha, y por el periodo que luego se indicara, pueda entenderse que estuviera, por el accidente de tráfico, impedido para desarrollar sus actividades habituales.

-El 8 enero de 2016, continúa el tratamiento rehabilitador, clínica CMT, poniendo de relieve que no ha concluido el periodo de curación.

En ese momento se hace constar que: Persiste adormecimiento de pierna durante el último mes, confirmándose las parestesias en pierna izquierda, dando positivo en prueba relacionada con lumbalgia en relación con los problemas detectados en miembro inferior izquierdo. En ese momento se aconseja electromiograma de MMII.

-El 21 de enero de 2016, no consta ninguna atención de ningún servicio de urgencias, por caída, al resbalarse el actor en una piscina, sin embargo se menciona en el informe del perito del actor y en la demanda, con remisión a ese informe.

Al inicio de su declaración en juicio, la perito de la parte actora, establece, sin tomarlo en cuenta la sentencia apelada, que debe rectificar el error en su informe sobre asistencia en urgencias el día 21 de enero, refiriéndose al día 27, donde, efectivamente, aparecen las pruebas y el diagnostico al que se refiere la perito, de modo que no podemos establecer que haya existido ninguna ocultación de pruebas en relación con esta asistencia, sin que de ello podamos extraer las consecuencias obtenidas en la sentencia apelada.

-El 22 de enero 2016, nuevo parte médico de baja laboral, tras resbalón en piscina del actor, con daño en rodilla izquierda con dolor y limitación capacidad funcional, según informe de la Dra. Tarsila.

No existe ninguna prueba que permita equiparar este golpe con el sufrido por el accidente de tráfico, donde el actor fue lanzado tres metros, existiendo el daño lumbar, y la afectación cervical inicial, antes, tal y como resulta de los antecedentes expresados, aunque se comprobasen objetivamente por otras pruebas después, prescritas antes.

Es inexplicable, poniendo en duda la demandada que el lanzamiento a 3 metros y caída posterior provocase el daño lumbar, que sin embargo puedan atribuirse los daños de la columna a un resbalón, donde, sufriendo daño la rodilla izquierda, en modo alguno podamos estimar que sufriera la espalda.

La Dra. Tarsila, que es quien atendió al demandante tras la caída que nos ocupa, como después veremos, se remite, en su informe de mayo de 2017, al accidente de tráfico y no a este incidente, cuando establece la situación clínica del demandante. Es verdad que no ha declarado en juicio, prescindiendo el actor de su declaración, pero también la demandada no considero oportuno contar con su testimonio. Sin embargo, ello no impide que podamos valorar sus informes, solo impugnados de modo genérico y global por la demandada, junto con toda la documental médica del actor, por su valor probatorio.

Como señalan informes posteriores, y se desprende del propio parte de baja, sin duda esta caída, que no podemos imputar al accidente de tráfico, provoco el empeoramiento de las lesiones, pero no hasta el grado de ser la causa de las secuelas derivadas de las lesiones en la columna del actor, y aunque sin duda tuvo incidencia en la generación de la incapacidad temporal impeditiva, no podemos establecer otra incidencia, más allá de 1 de marzo, cuando tras las pruebas realizadas se valoran y comprueban los serios padecimientos incapacitantes padecidos por el actor derivados del accidente de tráfico, por quienes seguían sus lesiones, y ello dentro de la dificultad de fijar tal incidencia, contando solo con los informes periciales de las partes (aportados para la mejor defensa de sus respectivos intereses) que no entran realmente en este examen desde sus respectivas posiciones maximalistas.

-El día 22 de enero 2016, en Informe CMT, tras reflejar que el actor ha presentado resbalón agravándose el cuadro previo, se hace contar que persiste clínica en pierna izquierda, por tanto anterior, atribuida a dolor radicular en pierna izquierda.

-Día 27 de enero 2016, informe de urgencias, donde se refleja dolor en región lumbar y piramidal izquierda que irradia hacia miembro izquierdo, y que llega hasta región gemelar, causando parestesias en dicha extremidad. Se realiza radiografía de columna, que muestra rectificación L5-S1, y se procede al alta con diagnóstico de ciatalgia.

-El 2 de febrero de 2016 se realiza RMN de columna lumbar con resultados: hiperlordosis lumbosacra y signos de desgarro anular posterior L3-L4 sin protusión discal.

- Día 5 de febrero 2016 - Informe EMG, concluye: 'El estudio neurofisiológico periférico de la extremidad inferior izquierda muestra escasa denervación con algunos cambios neurógenos en los músculos dependientes del miotoma L5 izquierdo. Las conducciones nerviosas motoras y sensitiva son normales, así como las respuestas proximales F. Normalidad del reflejo H. Soleo izquierdo. Todos estos hallazgos son compatibles con una afectación de la raíz L5 izquierda de grado leve. No detecto signos de afectación neurógena periférica ni de otras raíces lumbosacras'.

- Día 8 de febrero de 2016, informe Dra. Belen, diagnostica desgarro anular posterior L3-L4 sin protusión discal, y afectación L5 izquierda grado leve.

- El 10 de febrero de 2016, asistencia médica dolor lumbar con irradiación a pierna izquierda

-1 de marzo 2016 - Informe clínica CMT. Continúa dolor lumbar mecánico con clínica radicular en pierna izquierda. RMN de columna lumbar. El traumatólogo Dr. D. Everardo indica: Hernia discal L4-L5 y protrusión discal L3-L4. Disco L3-L4 deshidratado.

-3 de marzo de 2016, se realiza interconsulta desde las consultas de traumatología, donde se establece: lumbalgia postraumática muy limitante con evidencia de protrusiones en L4-L5 y L3 y L4 (aunque no se observan las protrusiones en los informes previos). Pero en un informe de ese mismo día se refiere RMN; y EMG: afectación leve de raíz izquierda L5, de forma que el diagnóstico permanece como lumbociatalgia izquierda con la consideración de grave.

-17 de marzo 2016 - Informe cirugía ortopédica y traumatología. Lumbalgia grave postraumática. Espondiliosis L5 izquierda sin signos de espondilolistesis.

- 18 de marzo de 2016. Consulta de Cirigía Ortopédica y Traumatología General. Exploración: 'Columna: gran limitación de la flexo-extensión (más ésta última) y giros de columna lumbar. Intenso dolor a la palpación de apófisis espinosas lumbosacras principalmente a altura de L5, y musculatura paralumbar irradiado a miembro inferior izquierdo con dolor en punto glúteo y que va por parte posterior de pierna hasta planta del pie y borde medial del mismo con hormigueo y pérdida de fuerza asociados: Lassague izquierdo +++ y fuerza 4/5 de MMJI izq. Reflejos normales pero reflejo aquíleo izquierdo levemente disminuido'.

Pruebas complementarias: RMN lumbar: Se observa hernia discal moderada a nivel L4-L5 y leve protrusión a nivel L3-L4. Disco de L5 deshidratado. En nueva RMN solicitada se informa de espondilosis izquierda L5. Juicio clínico: Espondilolisis L5. Lumbociatalgia grave izquierda.

-29 de marzo de 2016, consulta en el servicio de Traumatología, protrusión discal L4-L5 y espondilolisis pedículo izquierdo L5 y de nuevo remiten a neurocirugía.

-4 de abril de 2016 neurocirugía, juicio clínico, lumbociática L5 izquierda, atribuye la sintomatologia al traumatismo sobre la raíz L5 izquierda.

Nada hay que pruebe que el resbalón, con caída rodilla izquierda provocase tal daño en la columna lumbar.

-Después, nuevas asistencias, en abril y mayo confirmando lasegue positivo y valoraciones anteriores.

-22 de junio 2016. Informe final tratamiento rehabilitador en la clínica CMT. 'persisten los síntomas de dolor lumbar mecánico con clínica radicular intensa en la pierna izquierda'.

-30 de junio de 2016, es atendido en consulta de Cirugía Ortopédica y Traumatología General) con la siguiente anotación: Evolución: Revisión de lumbociática izquierda postraumática.

-23 de julio de 2016 informe del Servicio de Cirugía Ortopédica resultado RM 'Columna Cervical: Discreta deshidratación del disco C5-C6 con leve protrusión marginal posterior difusa que oblitera parcialmente el espacio subaracnoideo premedular, sin evidencia de herniación del núcleo pulposo o compresión mielorradicular. RM Lumbar: Acentuación de la lordosis lumbar, deshidratación parcial del disco L4-L5, L5-S1 y algo más acusada en L3-L4, sin evidencia de Herniación del núcleo pulposo. Dismorfia de articulaciones interapofisarias izquierdas L5-S1 donde existen fenómenos degenerativos articulares más prominentes con osteofitosis sin evidencia de compresión radicular'.

Aquí debemos destacar que el dolor lumbar y la afectación al miembro izquierdo se constatan pese a la leve afectación cervical C5-C6, que se aprecia entonces.

Otras actuaciones posteriores confirman afectación lumbar, en los términos señalados antes.

-8 de agosto de 2016, asistencia salud mental, reconocida por el medico D. Lázaro, perito de la demandada en la vista, por acontecimiento vital estresante derivado del accidente de moto.

-Informe clínico de fecha 30 de enero de 2017, Lumbociatalgia izquierda grave tras accidente de tráfico. Posible radiculopatia residual postraumática sin compresión relevante morfológica. Trocanteritis derecha. Acuñamiento crónico TI 1. Lisis unilateral ístmica L5 izquierda. Hernias de Schmorld columna dorsal. Posible pinzamiento radicular L5-S1 izquierdo. Mínima protusión discal.

-3 de febrero de 2017 diagnóstico de lumbociatalgia L5 izquierda y alta con seguimiento en neurocirugía y traumatología.

-7 febrero 2017 -TAC lumbar: 'El estudio realizado muestra imágenes compatibles con la existencia de una hipoplasia ístmica izquierda de L5 a ¡a que se asocian la existencia de un rudimento articular accesorio ubicado entre la apófisis articular inferior izquierda de L5 y la superior de SI. El juicio clínico tras esta consulta es: dolor en miembro inferior izquierdo postraumático invalidante mixto mecánico-neuropático y espondilodiscopatía degenerativa con dolores axiales, no susceptible de tratamiento quirúrgico'.

Influye por tanto el factor postraumático y el degenerativo.

-8 de febrero de 2017 cuadro muy grave e incapacitante que limita la marcha normal requiriendo muletas para la misma; caídas frecuentes por pérdida de fuerza y asociado a dolor continuo tanto diurno como nocturno y que se incrementa con el mínimo esfuerzo. No puede mantener postura erguida completa ni largo período sentado por el dolor. Exploración: Dolor intenso en columna paralumbar izquierda y glúteo izquierdo. Lassegue +++ izquierdo, disminución de reflejos aquíleo y rotuliano izquierdos, y parestesias continúas en todo el miembro inferior en territorio SI y quemazón. Conclusión: Cuadro de lumbociatalgía y pérdida de fuerza de miembro inferior izquierdo muy grave e incapacitante para el desempeño de cualquier tarea que requiera mínimo esfuerzo a parte de su dolor y sufrimiento continuo que repercuten física y emocionalmente. Juicio Clínico: Los ya reseñados en la consulta de la unidad de columna de 30 de enero de 2017.

-día 2 de marzo de 2017 precisa acudir el actor a servicio de urgencias externas del sistema sanitario público por limitación funcional en tobillo izquierdo y adquisición de posturas no reducibles voluntariamente, con el tobillo en hiperextensión externa. Se observa a la exploración:

'edematización de maléolo externo de tobillo izquierdo y limitación de la movilidad, aunque aún está conservada. Se pauta vendaje compresivo y valoración por sus referentes'.

-día 3 de marzo de 2017 se observa de nuevo la 'deformidad con rotación interna de talón por contractura del tibial posterior'. Se pauta prednisona y se recomienda valoración urgente en neurología.

Realmente no se discute la secuela del pie, se cuestiona su relación con la columna, discutiéndose su origen, tanto en cuanto a su generación derivada del accidente de tráfico, como su vinculación con la lesión lumbar o cervical.

-Durante los meses de abril y mayo de 2017 el dolor y la imposibilidad en la marcha persisten.

-22 mayo 2017 - Hoja de seguimiento de consulta. Informe de la Dra. Tarsila, médico de cabecera, estableciendo que la situación clínica 'comenzó tras accidente de tráfico'.

-23 de mayo de 2017, juicio clínico, Unidad de Neurología General 'Lumbociatalgia izquierda L5. Dolor en miembro inferior postraumático invalidante mixto mecánico-neuropático. Discopatía degenerativa con dolores axiales'.

-Resolución de la Dirección Provincial del INSS en Granada, de fecha 18 de diciembre de 2017, se le declaró la incapacidad permanente absoluta del actor para todo tipo de trabajo como consecuencia de accidente no laboral. En el Dictamen Propuesta del equipo de valoración de incapacidades, consta como Cuadro Clínico Residual:'Dolor en miembro inferior izquierdo postraumático mixto mecániconeuropático. CIE-9MC:338.4. Lumbociática izquierda. Espondilisis L5 izquierda. Discopatia degenerativa con dolores axiales. Secuelas del accidente no laboral sufrido el 13-10-2015.'

Con independencia de las lesiones degenerativas, y el examen de las bajas laborales, constando en su expediente el inicio de la nueva situación de baja de 22 de enero de 2016, tras la caída en piscina, el cualificado e imparcial equipo valorador, sitúa el origen de las secuelas incapacitantes en el accidente de tráfico de 13 de octubre de 2015.

- 3 de octubre de 2017 - Informe de Traumatología. 'pie equinovaro izquierdo rígido, 'posible lesión ciático-poplíteo externo'.

- 5 de marzo de 2018, informe trasTAC: Juicio Clínico: Espondilolisis L5. Lumbociatalgia grave izquierda.. Dolor regional complejo del pie izquierdo.

- 21 de marzo de 2018 informe del neurólogo Dr. Lázaro, perito de la compañía de seguros demandada, en la exploración aprecia: 'Distonia en inversión de pie izquierdo con extensión del primer dedo y postura distònica en garra del pie derecho. Hipostesia sin territorio radicular en miembro nferior izquierdo. Hiperreflexia sin clonus biltareal asimétrica de predominio izquierdo. Babinski izquierdo. Hipoerreflexia mentoniana. Trastorno de la marcha secundario a distonia.'

A su juicio ello exige un nuevo enfoque de diagnóstico y tratamiento, en línea con lo que después sostiene en informes posteriores.

- 18 de abril de 2018. RM exclusivamente craneal y cervical: 'RM de encéfalo en límites normales; RM de columna cervical: Acusada protrusión discal paracentral derecha a nivel del espacio C5-C6 que reduce focalmente el diámetro anteroposterior del canal espinal a 5 mm'.

-24 de abril de 2018, el Dr. Lázaro recomienda valoración urgente por neurólogo.

-4 de mayo de 2018, tras quedar ingresado el actor para nuevo examen por mielopatia cervical, se realiza estudio neuro fisiológico que concluye descartando la presencia de lesión medular desaconsejando cirugía de columna cervical.

En sus antecedentes constata el mantenimiento de la lesión lumbar y las afectaciones de L5 y entre L5 y S1.

-16 de mayo de 2018, el Instituto Arráez de Neurocirugía Avanzada concluye: 'Paciente con cuadro residual tras traumatismo en accidente viario. Cuadro distónico o pseudodistónico en miembro inferior izquierdo, siendo resto de la exploración neurologica objetiva considerada sin hallazgos relevantes. Estudio RMN cervical con herniación discal. En este sentido, en mi opinión creo que una intervención quirúrgica sobre la citada herniación no modificaría sustancialmente el cuadro clínico del paciente, muy dominado por otros síntomas diferentes a los atribuibles eventualmente a la cita hernia discal. En este sentido he sugerido la conveniencia de controles periódicos clínicos y de neuroimagen'.

Es decir el cuadro clínico del actor, aparece muy dominado por otros síntomas diferentes a los atribuibles eventualmente a la cita hernia discal.

-18 de agosto de 2018, informe de salud mental, pasando un año desde la última entrevista, donde el actor fue examinado por problemas C5-C6, síndrome adaptativo a consecuencia de esa lesión, reflejando padecimientos depresivos.

TERCERO.-Por lo expresado podemos establecer que las apreciaciones del perito de la compañía demandada Dr. Lázaro, sobre el origen cervical de las lesiones del actor no atribuibles al accidente de tráfico, no pueden estimarse justificadas, desmentidas además por dos informes cualificados e imparciales.

Por tanto, no podemos compartir la valoración de los informes periciales de la parte demandada, sobre la vinculación de la lesión en columna del actor con la lesión cervical detectada en 2018, que no puede privar al demandante de indemnización, sin que la conclusión sugerida en tales informes, sobre la vinculación causal del resbalón con las lesiones en columna del demandante, tenga ninguna base científica objetiva, debiendo señalar que antes de tal incidente aparecieron claramente los signos de afectación radicular lumbar, cuyo origen derivan del accidente de tráfico. Los cualificados informes del equipo de valoración de incapacidades y de la Doctora que siguió el tratamiento, contradicen las valoraciones de la prueba pericial de la parte demandada, y corroboran la valoración del informe pericial de la demandante, que no oculto documentación alguna.

No podemos compartir la valoración de la parte demandada sobre aparición de los padecimientos del actor a partir del resbalón de enero de 2016, manifestándose mucho antes. Así tres días después del accidente se refleja, 'Movilización de raquis lumbar limitada con flexoextensión nula', que realmente debemos estimar que continúo en noviembre de 2016, sin que la manifestación de los hormigueos, tardíamente, aunque en todo caso antes del resbalón, con otras patologías más dolorosas, pueda implicar en este caso la rotura del nexo causal. La detección, en pruebas prescritas antes del resbalón, de la clara afectación de la columna lumbar después de tal incidente, en modo alguno permite que pueda atribuirse a él su generación Resulta nuevamente difícilmente sostenible la posición de los peritos de la aseguradora, cuando dudan de la relación de la lesión lumbar con el accidente de tráfico por su intensidad, siendo el actor lanzado por el impacto tres metros cayendo en la zona izquierda donde se concentran sus dolencias, y atribuir sin embargo los padecimientos a un simple resbalón. Por cierto aquí resulta inaceptable la tesis expresada en el acto de juicio por el perito de la compañía Sr. Luis Francisco, sobre no tomar en consideración determinadas asistencias médicas anteriores a 21 de enero, precisamente aquellas que resultan incompatibles con sus apreciaciones.

La complejidad del caso, tanto por la incidencia de la incapacidad temporal de la caída de 21 de enero de 2016, después de reincorporarse al actor a la actividad laboral, como respecto de las secuelas en el pie y trastorno depresivo, ambas de muy tardía constatación, así como respecto de la siempre difícil determinación médica de la afectación de las raíces nerviosas de la columna de origen traumático, no puede provocar que debamos negar su relación causal con el accidente de tráfico, tal y como hasta ahora hemos razonado y continuaremos explicando.

Ya hemos visto como no cabe compartir la valoración del Dr. Lázaro, atribuyendo los padecimientos del Sr. Jose María a una mielopatía compresiva cervical del canal C5-C6, detectada en 2018, realmente desmentida por otros informes posteriores, y sobre todo por la clara y numerosa detección de los padecimientos lumbares, que en el momento en que se constata la escasa incidencia del padecimiento cervical en julio de 2016, ya incapacitaban al actor, desmintiendo así su incidencia.

Los propios padecimientos que el Dr. Lázaro atribuye a la afectación de la raíz lumbar, son los que aquí se dan, trasladando dolor a la pierna con afectación del pie. Las limitaciones orgánicas v funcionales del pie izquierdo inflamado y en actitud en varo, son detectadas por el INSS, así como el dolor lumbar irradiado hacia miembro inferior izquierdo hasta primer dedo, provocando evidentes problemas de deambulación limitada, que por tanto podemos establecer como consecuencia secundaria también del accidente de tráfico, fruto de la afectación lumbar, pese a su aparición tardía, sin producirse por la afectación cervical, antes al contrario, como resulta del dictamen del propio Sr. Lázaro, siendo los problemas del modo anormal de caminar los que inciden en la patología cervical.

La clara afectación lumbar, incluso dorsal, que resulta de la documentación médica examinada, aunque difieran los distintos informes médicos sobre su concreta situación, con evidente grave compromiso radicular, como antes explicamos, derivan del accidente de tráfico, sin que los padecimientos degenerativos, no manifestados antes, impidan esta conclusión, tal y como resulta de los cualificados informes del equipo de valoración de incapacidades y de la Doctora que siguió el tratamiento.

Por tanto debe estimarse la secuela de algia postraumática con compromiso radicular en su grado máximo de 10 puntos, así como el síndrome residual postalgodistrofia del tobillo/pie en 8 puntos, consecuencia de la afectación lumbar derivada del accidente de tráfico, tal y como establece el informe pericial de la demanda, añadiendo, la secuela de la rodilla en los términos reconocidos en la sentencia de instancia, debiendo añadir a ellas la del trastorno depresivo, que reamente reconoció en la vista D. Luis Francisco, sin justificación de otro origen que los sufrimientos generados por el accidente objeto del litigio.

A todo ello debemos añadir la secuela por perjuicio estético moderado, conforme a lo establecido en el dictamen pericial de la demanda, derivado de los problemas del caminar asistido, que resulta acreditado por los videos aportados por la demandada, relativos a la intensa vigilancia a la que sometió al actor, y que solo ponen de manifiesto que no anda con normalidad, moviéndose con muleta y cierta dificultad.

Por tanto, debe reconocerse al actor por secuelas, 24 puntos, 30.206,4 euros (24x1258,6), más 6.269,4 por las de perjuicio estético (7x895,63), que incrementadas en un 10%, ofrecen un resultado total de 40.123,38 euros.

El factor de incapacidad permanente reclamado, a tenor del baremo aplicable por razón temporal, opera siempre que las actividades del individuo queden alteradas de forma permanente, descomponiéndose la intensidad de su discapacidad en cuatro grados, que se enuncian como incapacidad parcial, total, absoluta y gran invalidez. La incapacidad parcial queda reconducida al supuesto de que las secuelas limitan sólo de forma parcial la ocupación o actividad habitual del lesionado, sin impedir la realización de sus tareas fundamentales. La total opera cuando las secuelas le impiden totalmente la realización de las tareas de su ocupación o actividad habitual. Y la absoluta viene determinada por la existencia de secuelas que le inhabilitan para la realización de cualquier ocupación o actividad, que es realmente la tesis que parece aquí seguir la apelante. A su vez, cuando una incapacidad absoluta afecta a las actividades esenciales de la vida del individuo, de tal manera que queda privado de su autonomía y necesita ayuda de tercera persona, estamos ante el concepto de la gran invalidez.

No cabe apreciar el grado de incapacidad reclamado por el actor, absoluta, sin que las secuelas le inhabiliten para la realización de cualquier ocupación o actividad, como por otra parte ponen de relieve las grabaciones realizadas sobre su actividad, aunque sí cabe apreciar la incapacidad permanente total, estando incapacitado el actor para las tareas de su ocupación habitual, padeciendo una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, reconocida. Es cierto que el sistema utiliza el término 'ocupación o actividad habitual' y no contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, de modo que su apreciación no depende de la decisión tomada en sede laboral por los órganos administrativos o jurisdiccionales de dicho orden, respecto de la incidencia de las secuelas sufridas en la capacidad laboral del perjudicado, pero ello ocurre, como recuerda la jurisprudencia, STS 21 de enero de 2013, porque el sistema permite indemnizar tanto el perjuicio patrimonial ligado a la pérdida de ingresos por la incapacidad laboral como el daño moral ligado a dicha pérdida y, además el daño patrimonial y moral ligado a la falta de aptitud para el desempeño de lo que venía siendo 'cualquier actividad u ocupación habitual, incluso las de ocio'.

Pero esa consideración en ningún caso permite excluir la aplicación del factor cuando se aprecia, como aquí ocurre, que se ha producido la falta de aptitud del demandante para el desempeño de una de sus actividades u ocupaciones habituales, y no solo la de índole laboral. Por ello, la STS de 18 de febrero de 2015, aprecia la concurrencia de la incapacidad permanente total, cuando existe para la profesión habitual, 'suficientemente acreditada en virtud de la resolución dictada por el INSS', como es nuestro caso, que dada la juventud del actor en el momento del accidente, 28 años, estando incapacitado para todo tipo de trabajo determina que aquí deba reconocerse en su grado máximo 95.862,67 euros.

No cabe añadir más indemnizaciones por secuelas, estableciendo la STS 568/2013 de 30 de setiembre, que los factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes que contempla la Tabla IV del Anexo, aplicable al caso, conforme a la normativa anterior, dependen para su concesión de la concurrencia del supuesto fáctico que contempla la norma reguladora de cada factor, pues solo en ese caso será aplicable, de modo que el factor corrector de perjuicio moral de familiares únicamente es aplicable en relación con los grandes inválidos, esto es, personas afectadas con secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria como vestirse, desplazarse, comer o análogas, y no puede reconocerse en supuestos distintos de la gran invalidez, donde el único daño moral indemnizable es el de la víctima.

A todas estas sumas debemos añadir la que debe percibir el actor por incapacidad temporal, debiendo reconocer, como hemos explicado antes, menos días impeditivos, que deben reducirse a 695 días x 58,41, 40.594.95 euros, más 61 días no impeditivos (sin que el proceso de curación y tratamiento médico se suspendiese mientras trabajo el actor como socorrista) x 31,43, 1.917,63 euros, teniendo en cuenta la doctrina de la STS 515/2020 de 7 octubre para la determinación del día final del cómputo, de modo que incrementando tales cantidades con un 10% de factor de corrección, resulta que el actor debe percibir por este capítulo 46.763,83 euros.

Nada debemos sumar por daños materiales, aquí el caos en la incorporación de la documental por la parte actora llega a su máximo apogeo, aportándose documentos enmendados o tachados, o que nada tienen que ver con gastos médicos, o de gastos farmacéuticos o psicológicos que no se prueba que se hayan originado por la prescripción realizada para atender los padecimientos derivados del accidente de tráfico, sin que la demanda sea capaz de establecer tal vinculación en cada uno de ellos, sin hacer el más mínimo esfuerzo alegatorio al respecto, llegándose incluso a incorporar documentos de solo valor informativo que no acreditan ningún pago.

En definitiva, con estimación parcial del recurso de apelación del actor debe percibir el demandante en concepto de principal 182.749,88 euros, sobre la que deberá aplicarse la cantidad ya abonada.

CUARTO:Intereses artículo 20LCS y 9 LRCVM. Impugnación de la sentencia por la aseguradora.

La impugnación de la sentencia por aplicación de los intereses examinados, por la indemnización por incapacidad temporal evidente hasta 30 de diciembre de 2015, y por secuelas claras, como la de la rodilla, debe desestimarse, sin que pueda apreciarse la complejidad alegada para excluir el pago de los intereses impuestos en la sentencia apelada, respecto de la cantidad en ella reconocida, no justificando su no imposición la consignación insuficiente realizada por la aseguradora demandada.

La mera circunstancia de judicializarse la reclamación, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCSLegislación citadaLCS art. 20, pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado, su finalidad frustrada y su aplicación subordinada a la oposición de la aseguradora a asumir su obligación; es decir la judicialización habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro. Acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición.

En definitiva, como señala la STS 317/2018, de 30 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/05/2018 (rec. 2048/2015)Solo podrá apreciarse causa justificada para la exoneración de los intereses del art. 20LCS cuando la intervención judicial sea necesaria para fijar el derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente: '[...] habiendo declarado esta Sala -STS 19 de junio 2008- que 'la oposición que llega a un proceso hasta su terminación normal por sentencia, que agota las instancias e incluso acude a casación, no puede considerarse causa justificada o no imputable, sino todo lo contrario [...]', solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijar el derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8LCS.

Legislación citadaLCS art. 20.8

De esta manera, se expresa igualmente la reciente STS 116/2020, de 19 de febreroJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 19/02/2020 (rec. 4005/2016)Intereses del art. 20LCS. El recargo por mora del asegurador no desaparece automaticamente por el hecho de que exista un proceso o deba acudirse al mismo., cuando sostiene:

'[...] Como declara la sentencia 556/2019, de 22 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-10-2019 (rec. 1896/2016): 'Es jurisprudencia reiterada (sintetizada, entre las más recientes, en sentencias 252/2018, de 10 de octubre, y 56/2019, de 25 de eneroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-01-2019 (rec. 351/2016)) que el recargo por mora del asegurador, [...] no desaparece automáticamente por el hecho de que exista un proceso o deba acudirse al mismo, sino únicamente cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar '.

El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/06/2010 (rec. 427/2006)Mora del asegurador. Ausencia de causa justificada: la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo no constituye causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar. ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 29/09/2010 (rec. 1393/2005)Mora del asegurador. Ausencia de causa justificada: la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo no constituye causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar. ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/10/2010 (rec. 1315/2005)Mora del asegurador. Ausencia de causa justificada: la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo no constituye causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar.; 26 de octubre de 2010, RC n.º 667/2007Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/10/2010 (rec. 677/2007)Mora del asegurador. Ausencia de causa justificada: la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo no constituye causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar. ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 31/01/2011 (rec. 2156/2006)Mora del asegurador. Ausencia de causa justificada: la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo no constituye causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar. ; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 01/02/2011 (rec. 2040/2006)Mora del asegurador. Ausencia de causa justificada: la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo no constituye causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar. y 26 de marzo de 2012, RC n.º 760/2009Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 26/03/2012 (rec. 760/2009) Mora del asegurador. Ausencia de causa justificada: la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo no constituye causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar.)'.

Por tanto, no puede estimarse la impugnación de la aseguradora.

Como hemos visto y explicado, carece de lógica atribuir a la caída de 21 de enero de 2016, las graves secuelas incapacitantes padecidas por el actor, y aunque pudiera tener relevancia en la incapacidad temporal, así como el alta 30 de diciembre de 2015, ninguna de tales circunstancias puede estimar que provocasen dudas razonables sobre el origen de los graves padecimientos de columna del actor, determinantes del cuadro de lesiones constatado, padecido por el actor con origen en el accidente de tráfico enjuiciado. Salvo los peritos de la aseguradora, los informes y dictámenes que enjuician el origen de las lesiones, en especial, el del equipo de valoración de incapacidades, y de la Dra. Tarsila, médico de cabecera, los sitúan en el accidente de tráfico de octubre de 2015.

El devenir médico del lesionado, es conocido, y al alcance de la aseguradora, desde el seguimiento de las lesiones por el Dr. Luis Francisco, que explora al lesionado el 2 de diciembre de 2015, el 12 de enero de 2016, el 25 de febrero de 2016, y el 23 de mayo de 2016, como establece en su dictamen, mucho antes del requerimiento fehaciente de 13 de junio de 2016, al que se aferra la compañía de seguros, y que nada tiene que ver con su conocimiento previo anterior del siniestro, bastando con observar el informe del Dr. Luis Francisco, y ello al margen de la temprana intervención de la cínica CMT, que como se reconoce en la oposición a la apelación, estaba tratando el lesionado por convenio UNESPA.

Pese a estar en el caso del artículo 9 b) de la LRCSVM, tanto por el retraso en la determinación médica de la afectación de las raíces nerviosas de la columna de origen traumático, como por la aparición tardía de las lesiones en el pie y depresión, tan solo se ha ofrecido o consignado por la aseguradora, de modo claramente insuficiente, la cantidad de 4.000 euros, que no alcanza ni el 3% del importe total que debe percibir el demandante.

Como establece la STS de 226/2019 de 22 de octubre: 'En cuanto al día inicial del cómputo, según el art. 20.6.º LCS, 6.º 'será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro', y la jurisprudencia de esta sala (por ejemplo, sentencia 522/2018, de 24 de septiembre) ha declarado que esa regla general tiene dos excepciones: la primera, referida al tomador del seguro, al asegurado o al beneficiario, implica que si no han cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o en la ley el término inicial del cómputo será el de la comunicación ( artículo 20.6.ª II LCS) y no la fecha del siniestro; y la segunda, referida al tercero perjudicado o sus herederos, determina que excepcionalmente será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del ejercicio de la acción directa ( art. 20. 6.ª III LCS) cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción por el perjudicado o sus herederos. '

En el presente caso la aseguradora no alegó nada en su contestación a la demanda sobre el comienzo del devengo de los intereses, pero en cualquier caso no se advierten razones para no estar a la regla general que sitúa el día inicial del devengo en la fecha del siniestro (15 de julio de 2009), pues la aseguradora fue conocedora del mismo casi al tiempo de producirse, ya que autorizó el traslado del recién nacido a un hospital público tras el parte de siniestro elaborado por la clínica y los profesionales de su cuadro.'

Aquí estamos en el mismo caso, ya que la aseguradora tampoco alegó nada en su contestación a la demanda sobre el comienzo del devengo de los intereses, y no se advierten razones para no estar a la regla general que sitúa el día inicial del devengo en la fecha del siniestro (13 de octubre de 2015), pues la aseguradora fue conocedora en fechas próximas a producirse, como se desprende del examen del lesionado por el médico de la Compañía el 2 de diciembre de 2015, al margen de la inmediata intervención de la clínica CMT por convenio UNESPA.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC, al estimarse parcialmente el recurso, no cabe imponer las costas devengadas en esta instancia, debiendo imponerse los generados en esta segunda instancia por la impugnación desestimada, artículo 398.1 LEC

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Jose María, desestimando la impugnación formulada por la Compañía de seguros Zurich España, debemos revocar y revocamos parcialmente la Sentencia de 12 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Granada en los autos 1480/18 de que dimana este rollo, en cuanto procede aumentar el importe del principal de la condena impuesta, que debe alcanzar la cantidad de 178.749,88 euros; aplicando la condena de intereses, en los términos establecidos la sentencia apelada, respecto a la cantidad reconocida en la presente resolución.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso interpuesto por D. Jose María, imponiendo a la Compañía de seguros Zurich España las provocadas por su impugnación.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso.también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.