Sentencia CIVIL Nº 243/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 91/2021 de 17 de Junio de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0120276

Recurso de Apelación 91/2021 D

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 83 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 728/2018

APELANTE:BANKINTER, S.A

PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADO:Dña. Julia y D. Tomás

PROCURADOR D.JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 243/2021

ILMAS SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

Dña. Mª MAR ILUNDAIN MINONDO

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, han visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 728/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid, seguidos entre partes; de una como demandado-apelante BANKINTER, S.A.,representado por la Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses; de otra, como demandantes-apelados Dª Julia y D. Tomás representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid, en fecha 8 de octubre de 2020, se dictó Sentencia nº 161/2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Tomás y Dª Julia contra BANKINTER debo declarar y declaro haber lugar a:

a) Declarar la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito entre los litigantes objeto de estas actuaciones, con los efectos del art. 1.303 del C.C .

b) Imponer al demandado el pago de las costas procesales ocasionadas a los demandantes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 16 de junio de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Carmen Mérida Abril.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.

El recurso de apelación trae causa de la demanda formulada por Don Tomás, y Doña Julia contra Bankinter SA interesando la nulidad absoluta y subsidiaria anulabilidad por vicio en el consentimiento por error y/o dolo in contrahendo en la celebración del 'Contrato de Intercambio de Tipos/Cuotas'; y subsidiariamente de la anterior, la acción de resolución contractual con la indemnización prevista en el art. 1101 del Código Civil en concepto de daños y perjuicios.

La sentencia apelada, tras desestimar la excepción de caducidad planteada, estimó íntegramente la acción de nulidad relativa. Sus fundamentos fueron los siguientes:

'Por lo demás, y aun teniendo en cuenta que la normativa MIFID no estaba en vigor en el momento de la firma del contrato objeto de estos autos, no es menos cierto que con la normativa ya vigente, sobre todo en materia de consumo no es que las entidades financieras pudiesen colocar a los consumidores los productos que les pareciese sin dar información o con informaciones inexactas ni explicaciones, esa práctica fue irregular siempre, después de la normativa MIFID y antes, esa normativa no hizo sino objetivar y poner unos parámetros más exactos a la actividad de las financieras en relación a sus clientes, y la prueba desarrollada en la vista fue poco reveladora en orden a que el demandado como empresa haya cumplido con su obligación de cubrir la carga de la prueba que le correspondía frente a unos consumidores, ya que si bien podía establecerse cierta discusión sobre poner en duda que la información fuese tan escasa como los actores afirman, y hasta que esta ya tenía una cierta experiencia en el manejo de productos de inversión como para comprender sobradamente el que se discute en este litigio, la prueba desplegada fue frustrante para la demandada en estos aspectos, no se practicó el interrogatorio de los demandados para contrastar la información facilitada en el momento de la contratación, ni de la renovación del contrato, pero además el empleado encargado de desvelar la dinámica en que se produjo la comercialización y que actuó como testigo y propuesto para dar detalles sobre el perfil inversor de los actores, como se realizó la comercialización y el grado de comprensión que los actores pudieron alcanzar sobre su producto resultó que en realidad no recordaba nada de la operación.'

Contra la sentencia el demandado Bankinter SA formula recurso de apelación que articula en una cuarta alegación sobre costas del recurso, que carece de alcance impugnatorio pues en ella se solicita que en caso de estimación integra del recurso se impongan las de la primera instancia a la parte actora, sin expresa condena en caso de estimación parcial, lo que no es más que la aplicación de las previsiones legales; y en otras tres alegaciones que se introducen con las siguientes formulas:

'Primera.-De la impugnación del fundamento de derecho 3º, así como del error de la sentencia nº 161/2020 a la hora de interpretar y aplicar tanto la prueba como las normas jurídicas así como la doctrina jurisprudencial relativa a la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento.

Segunda.-De la impugnación de los fundamentos de derecho 1º a 3º y del posible error de la sentencia nº 161/2020 a la hora de interpretar y aplicar las normas jurídicas así como la doctrina jurisprudencial relativa a la teoría del error invalidante y la confirmación del error en el presente caso.

Tercera.-De las normas jurídicas así como la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos de la acción del art. 1.101 del Código Civil, así como del nexo causal necesario y la aplicación de los arts. 1.104, 1.105 y 1.107 del Código Civil. Se realiza esta alegación para el caso que fuera objeto de enjuiciamiento la acción promovida de manera subsidiaria por los actores'.

Y en él termina solicitando la desestimación de la demanda interpuesta por Dª. Julia y D. Tomás con expresa imposición de costas a la parte apelada. Subsidiariamente a lo anterior, que se estime parcialmente el recurso y la demanda condenándose a Bankinter a pagar la cantidad que se fije prudencialmente por esta Sala , proporcionalmente al daño supuestamente causado, sin condena en costas en ninguna de las instancias, así como al pago de los intereses desde la interpelación judicial de la demanda. Y también subsidiariamente a las dos anteriores, que se estime parcialmente el presente recurso en lo relativo a las costas (señalado en nuestra alegación cuarta) y, en consecuencia de lo anterior, se declare la estimación de la demanda pero no se condene a ninguna de las partes al pago de las costas causadas en esta segunda instancia ni en primera instancia al existir serias dudas de hecho o de derecho..

Los apelados se opusieron al recurso interesando la confirmación de la sentencia de acuerdo con los fundamentos de la misma, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Sobre la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento.

La sentencia apelada desestima la caducidad de la acción argumentando que ' los plazos recogidos en el art. 1.301 del C.C . parten de una premisa, sean cuales sean las interpretaciones jurisprudenciales que se le quiera dar, que el contrato esté consumado, y si el contrato está vigente difícilmente puede haber transcurrido el plazo de ejercicio de la acción, porque el cómputo del plazo para poder hacerlo ni ha comenzado'.

El apelante considera que el juez yerra en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y doctrina jurisprudencial relativa a la caducidad de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, cuya correcta inteligencia llevaría a estimar caducada la interpuesta al haber transcurrido más de 4 años desde el 28 de agosto de 2008, fecha en que se produjo un acto inequívoco y unilateral por parte de los actores como fue solicitar personalmente la modificación y reducción del porcentaje de cobertura pasando de un 75% inicial sobre el nominal del préstamo a un 55,44%, produciéndose todas las consecuencias económicas del intercambio litigioso .

El motivo del recurso deviene inatendible a la luz de reiterada doctrina jurisprudencial, en relación con el art.1301 del Código Civil, que sitúa el dies a quo para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento en la fecha de consumación del contrato. Señala así la STS 524/2019, de 8 de octubre, nº de recurso: 2210/2017 que ' Es necesario tener en cuenta que el art. 1301, apartado IV, del CCfija el inicio del plazo o dies a quo para el ejercicio de la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento 'desde la consumación del contrato'. En definitiva, se parte de la base de que cuando se consuma la relación contractual se conocen las cualidades de la cosa, que constituye su objeto, y las consecuencias derivadas de las prestaciones convencionales. O dicho de otro modo, el despliegue del contrato a través de su consumación permite el conocimiento de su contenido y reconocer o desvelar el error o dolo sufrido. Es necesario tener en cuenta también que no podemos confundir el perfeccionamiento del contrato con su consumación, al tratarse de realidades jurídicas distintas',en línea con los acordado en sentencia del Pleno de Sala 1ª 769/2014, de 12 de enero de 2015, expresamente citada, entre otras, por la STS 376/2015, de 7 de julio, en la que se insistió en que ' la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones'( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 )'.

Y en la Sentencia de Pleno 89/2018, de 19 de febrero que reitera que 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato' (...) '3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.Para concluir que 'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

La precitada doctrina es reiterada por las SSTS 720 y 722/2018, de 19 de diciembre; 3/2019, de 8 de enero; 108/2019, de 19 de febrero; 162/2019, de 14 de marzo; 238/2019, de 24 de abril; 288 y 290/2019, de 23 de mayo; 343/2019, de 13 de junio; 346 y 347 2019, de 21 de junio; 369/2019, de 27 de junio. Y por la más reciente STS nº 593/2020 de fecha 11 de noviembre de 2020, constituyendo una pacífica doctrina legal, cuya aplicación determina, como se avanzó, la desestimación del motivo considerando que el contrato fijaba como fecha fin de intercambio el 28 de noviembre de 2033.

TERCERO.-Sobre el error invalidante y la confirmación del contrato.

En el desarrollo argumental del motivo alega el apelante que los demandantes solicitaron la modificación de los términos de su intercambio 3 años después de haberse suscrito el mismo lo que supone un acto inequívoco de la voluntad de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. E implica que los actores eran plenamente conscientes de que habían suscrito un contrato de cobertura de tipos de interés, y no un contrato de seguro; que como consta en el documento número 3 de la contestación, los actores no han interpuesto ninguna reclamación sobre el intercambio hasta el 20 de abril de 2018 (13 años después de contratarlo y 10 años después de modificarlo) tiempo en el que se devengaron hasta 12.357,08 euros en liquidaciones negativas, que nunca antes habían reclamado.

Añade que los clientes contrataron libremente el intercambio, fueron conscientes de los riesgos del producto contratado desde el momento de la suscripción del mismo, ya que la cuota fija ofrecida por el intercambio (339,76 euros) era superior a la cuota que los actores estaban pagando en esos momentos por su préstamo hipotecario (253,61 euros); que se les entregó una copia del contrato antes de firmarlo en la que se explicaba las características y riesgos del producto, que no existía ningún deber legal de realizar ningún test en mayo de 2005, ya que en esas fechas no estaba en vigor la normativa MIFID alegada de contrario y, que no se ha probado que se le recomendase ni asesorase en la contratación del producto.

I.-Doctrina del Tribunal Supremo de aplicación al caso.

La STS 524/2019, de 8 de octubre, Nº de Recurso: 2210/2017 (Ponente Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spielgerberg) sistematiza la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia en los siguientes términos:

1.- Los swaps son contratos sinalagmáticos, aleatorios, atípicos, complejos y de carácter financiero que, por las características y riesgos que engendran en la economía de los contratantes, y dada la asimetría convencional existente entre el adquirente de tales productos y las entidades bancarias que los comercializan, deben de ser objeto de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre.

2.- En las SSTS 535/2015, de 15 de octubre; 549/2015, de 22 de octubre; 668/2015, de 4 de diciembre, cuya doctrina se ratifica en la STS 154/2016, de 11 de marzo, se precisa por nuestro más Alto Tribunal, cuáles son los deberes de información imparcial, que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MIFID), impone a las entidades comercializadoras de los swaps, cuya intensidad es proporcional a la capacidad del cliente para para tomar constancia de sus características y riesgos típicos, lo que hace en los términos siguientes: ' En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida'.

Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.

Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de las partes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dicho desequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio.'El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar con claridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en tal caso, qué coste puede tener para el cliente'.

3.- Se ha declarado igualmente por esta Sala que la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera, y ello por sendas razones, porque al tratarse de una obligación legal incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento, y por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano acreditar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre, entre otras muchas). Así como que la divergencia de declaraciones del actor, por un lado, y los empleados de la entidad, por otro, no puede prevalecer la de estos últimos si no va acompañada de prueba documental que acredite que se proporcionó información precontractual, ni que se presentaran varios escenarios sobre posibles evoluciones de los tipos o sobre sus consecuencias en caso de cancelación ( STS 690/2016, de 23 de noviembre).

4.- Este deber de información constituye una obligación activa y no de mera disponibilidad. No corresponde, por lo tanto, a los clientes bancarios, que no son profesionales del mercado financiero y de inversión, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas, pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores difícilmente pueden tomar constancia de qué concretos datos han de requerir al profesional para evaluar el producto, que se les oferta, y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015; 676/2015, de 30 de noviembre; 690/2016, de 23 de noviembre y 334/2019, de 10 de junio.

5.- En cuanto al aviso genérico sobre la existencia de riesgos, dijimos en la sentencia 195/2016, de 29 de marzo, que no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero, 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio).

6.- Hemos declarado igualmente la ineficacia de las menciones predispuestas, que no consisten en declaraciones de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas preparadas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( SSTS 11/2017 de 13 de enero; 335/2017, de 25 de mayo y 210/2019, de 5 de abril).

7.- Tampoco basta una mera ilustración sobre lo obvio; es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( SSTS 689/2015, de 16 de diciembre; 31/2016, de 4 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 690/2016, de 23 de noviembre; 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio). Como afirmamos en la sentencia núm. 692/2015, de 10 de diciembre: 'El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo no es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo delos índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista delimporte del nocional. Tal información no se suministra con una simple advertencia en elcondicionado general del contrato presentado a la firma [...]'.

8.- La omisión de información precontractual sobre el coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de la calificación del error como invalidante) no es paliada por la mera referencia documental a que en la cancelación anticipada ' el cliente pagará orecibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera', ya que se ha venido considerando por esta sala como insuficiente (SSTS 179/2017, de 13 de marzo; 204/2017, de 30 de marzo; 211/2017, de 31 de marzo; 223/2017, de 5 de abril ; 244/2017, de 20 de abril y 334/2019, de 10 de junio).

9.- La formación del contratante necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto de inversión complejo, como son los swaps, no es la del simple empresario, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos complejos ( SSTS, 549/2015, de 22 de octubre, 676/2015, de 30 de noviembre; 579/2016, de 30 de septiembre o 378/2019, de 1 de julio); por ello, como afirma la STS 579/2016, de 30 de septiembre, el hecho de que la cliente sea una sociedad mercantil y que el administrador tenga cargos en otras sociedades, no supone necesariamente el carácter experto del cliente. Como tampoco el hecho de tratarse de empresas con un cierto volumen de negocios y antigüedad en el mercado supone que sus responsables ostenten conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos y de riesgo, como sucede con empresas que desarrollan su actividad en un sector ajeno al financiero y de inversión ( SSTS 11/2017, de 13 de enero; 6 de abril de 2017, 664/2018, de 22 de noviembre), ni por la circunstancia de ser el demandante 'habitual suscriptor de diversas modalidades de contratación bancaria, como productos financieros,fondos de inversión y seguros' ( STS 334/2019, de 10 de junio ). De igual forma, se ha declarado también que la previa celebración de contratos de swap no implica que los clientes conocieran sus riesgos, sino precisamente lo contrario, puesto que, por ignorar a lo que se estaban exponiendo, seguían firmando contratos sin noción real del alcance de sus riesgos patrimoniales ( SSTS 7/2017, de 12 de enero y 334/2019, de 10 de junio).

10.- No cabe imputar falta de diligencia al administrador, pues, según dijimos en las sentencias núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de noviembre, o 664/2018, de 22 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la Obligación activa y no de mera disponibilidad, de facilitar la información requerida la Formación de una consciente voluntad contractual.

11.- Con respecto a la confirmación del contrato, se sostuvo en las SSTS 668/2015, de 4 de diciembre, 19/2016, de 3 de febrero; 154/2016, de 11 de marzo; 503/2016, de 19 de julio; 691/2016, de 23 de noviembre; 107/2017, de 17 de febrero ; o más recientemente 346/2019, de 21 de junio '[...] como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni latardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden serconsiderados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en elconsentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita deconvalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar,extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'. En la STS 109/2019, de 19 de febrero, se consideró que no son actos propios de confirmación del contrato anulable la cancelación anticipada con suscripción de un préstamo hipotecario para hacer frente a la deuda generada por el producto.

12.- La apreciación del error es de naturaleza casuística, ponderando las circunstancias concurrentes en cada supuesto sometido a análisis por los tribunales, y de esta forma en sentencias de esta Sala se consideró acreditado que el demandante conocía las características y riesgos del producto contratado, rechazando que se encontrase en una situación de error, véase por ejemplo las SSTS 368/2017, de 8 de junio; 98/2019, de 14 de febrero; 121/2019, 26 de febrero; 290/2019, de 23 de mayo; 356/2019, de 25 de junio etc.

13.- Son ya múltiples las sentencias de esta Sala, que conforman una jurisprudencia reiterada y constante, las que consideran que un incumplimiento de la normativa expuesta, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( SSTS del Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014; 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de julio; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de 23 de noviembre; 727/2016, de 19 de diciembre, más recientemente 426/2019, de 16 de julio y 347/2019, de 21 de junio ).

II. Aplicación al caso de la precedente doctrina.

A la luz de la prueba practicada no podemos considerar, aplicando la jurisprudencia antes relacionada, que la entidad financiera hubiera cumplido su deber legal de informar en las condiciones antes expuestas, de manera tal que los demandantes accionantes contaran con los conocimientos precisos para formarse un consentimiento válido, y no viciado, sobre el producto financiero complejo, aleatorio y de riesgo, que fue contratado con motivo de la concertación de un préstamo hipotecario, lo que deducimos en función de los argumentos siguientes:

1.- Sobre la normativa aplicable.

Convenimos con el recurrente en que a la fecha de celebración del contrato- año 2005- no estaba en vigor la normativa MIFID. Efectivamente, fue la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (LMV), la que llevó a efecto la incorporación al ordenamiento jurídico español de la normativa 'MiFID'. Sin embargo, el marco legal anterior aplicable al caso ( art. 79LMV y Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo) ya contemplaba una exigente regulación de la información que se debía suministrar sobre la naturaleza del producto y sus riesgos.

Declara la STS Pleno de 15 de septiembre de 2015 'Como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre, con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'. En el mismo sentido la STS, Sala Primera, de lo Civil, 60/2016, de 12 de febrero, recurso 2450/2012.

2.- Sobre el deber de información y el error vicio.

Conforme a reiterada jurisprudencia, la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información permite presumir el error en quien contrató ( sentencia del Pleno 840/2013 de 20 de enero de 2014). No es que el incumplimiento de los deberes de información determine por sí la existencia de error vicio, sino que permite presumirlo ( STS de 25 de febrero de 2016, 2578/2013).

De la aplicación del precedente criterio al caso de autos se sigue que en el presente supuesto debe operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación del swap, sin que, por otra parte, este deber de información pueda entenderse suplido, en este caso, por la información suministrada en el contrato de permuta, siendo precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente. En el presente caso, la única información que consta que se le diera a los actores sobre las características y riesgos del producto era la contenida en la propia letra del contrato suscrito (doc.1 contestación), en muchos aspectos oscuro, ambiguo e ininteligible. Como ha señalado el TS, no se pueden reputar cumplidas las exigencias de información mediante la remisión a la documentación del contrato o a su simple lectura, máxime, cuando no es a la actora a quien corresponde la búsqueda u obtención de la información necesaria sobre las características y riesgos del producto, sino obligación activa de la entidad financiera.

Tampoco hay constancia de la remisión de información precontractual que la STS 17/04/2018, rec. 1952/2015, estima esencial, y su ausencia de relevancia significativa, dice así que ' resulta, así, que no se entregó documentación coninformación precontractual y que la única información recibida por las demandantes, através de sus respectivos administradores, fue la que resultaba de la documentacióncontractual que se les puso a disposición simultáneamente a su firma, lo que esta sala vieneconsiderando insuficiente aun en los casos de alguna antelación no significativa (en estesentido, sentencia 425/2017, de 6 de julio )'.

Y como resulta de la prueba practicada en el acto del juicio y se razona en la sentencia, sin que el apelante cuestione la valoración que en la misma se realiza de la prueba testifical del empleado de la entidad que comercializó el producto, no consta que la entidad apelada ofreciera si quiera verbalmente la información precisa a los demandantes.

Como razona la STS nº 563/2015, de 15 de octubre' la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que... se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento. De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Además, como afirma la STS 110/2015, de 26 de febrero, cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró la STS 244/2013, de Pleno, de 18 de abril de 2013, la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad..

3.- Sobre la confirmación o convalidación del contrato.

A juicio del apelante, la modificación de los términos del intercambio instada por los demandantes a los 3 años de haberse suscrito unido a la falta de reclamación hasta 13 años después de su celebración, a pesar de las liquidaciones negativas devengadas, constituye un acto inequívoco de la voluntad de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria, quedando así purificados los vicios de que adoleciera desde el momento de la celebración.

Sin embargo, y en contra de los argumentos esgrimidos por la entidad bancaria, ni la modificación contractual ni la supuesta inactividad de los demandantes puede entenderse como una aceptación tácita de los efectos del contrato que suponga su convalidación,pues conforme al artículo 1311 del Código Civil, 'la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'; actos propios que para que sean vinculantes, causen estado, y extingan derechos, precisan que definan de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza, lo que no resulta de la prueba practicada. Además, reiterada jurisprudencia viene afirmando que la concurrencia de los requisitos del art. 1309CC en el momento de realización del acto del que se pretende extraer la confirmación deber ser probada por quien la afirma, en este caso la demandada, y así lo impone el art. 217LEC. La entidad bancaria demandada deber probar que, no formulando queja ni instando la nulidad tras las sucesivas liquidaciones, los demandantes estaban manifestando, de manera clara e inequívoca, su voluntad de no instar la nulidad en el futuro; y justificar el modo en que entiende que, necesariamente, la modificación contractual o falta de queja implica esa voluntad de renunciar al derecho e instar la nulidad.

En otro orden, la existencia de liquidaciones negativas sin formulación de queja tampoco es acto propio revelador de la renuncia a una ulterior acción de nulidad ya que, como expusimos, es doctrina reiterada del TS la de que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento.

Consecuencia de lo expuesto, las alegaciones han de ser desestimadas, lo que excusa del análisis del tercer motivo del recurso.

CUARTO.-De las costas del presente recurso.

Bajo este enunciado, que se articula como alegación o motivo cuarto del recurso, solicita el apelante la imposición de costas en primera instancia al demandante para caso de estimación del recurso de apelación; y la no imposición de costas en ninguna de las instancias para caso de estimación parcial del recurso lo que como ya avanzamos, no es más que la aplicación de la previsión legal contenida en el art.394 LEC.

Ninguna referencia realiza el apelante de no imposición de costas para el supuesto de desestimación de su recurso y, con ello, confirmación de la estimación de la demanda, que sí insta en el suplico de su recurso de apelación en el que, subsidiariamente, peticiona que ' se estime parcialmente el presente recurso en lo relativo a las costas (señalado en nuestra alegación CUARTA) y, en consecuencia de lo anterior, se declare la estimación de la demanda pero no se condene a ninguna de las partes al pago de las costas causadas en esta segunda instancia ni en primera instancia, al existir serias dudas de hecho o de derecho'; petición que no puede ser estimada por falta de motivación, ni siquiera se relata, explica y fundamenta en que consistieren tales dudas, ni se discrimina entre dudas de hecho o derecho. Tampoco se explica el por qué el apelante invoca tales dudas tan solo para el caso de estimación de la demanda, eludiendo con ellas su condena en costas, y no para el caso de su desestimación en el que sí solicita a su favor la condena en costas a los demandantes.

QUINTO.-Costas.

La desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante a tenor del art. 398LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses en nombre y representación deBANKINTER, S.A.,frente a la Sentencia nº 161/2020 dictada en fecha 8 de octubre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 83 de Madrid, que confirmamos

2.- Imponer al apelantelas costas del recurso.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte recurrente de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.