Sentencia CIVIL Nº 243/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 80/2021 de 26 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE APELACIÓN 2021-0080

SENTENCIA N.º 243

Ilustrisimos Señores Presidente

DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistradas

DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS

DOÑA MARÍA-EUGENIA FERRAGUT PÉREZ

veintiuno.

En la ciudad de Valencia a veintiséis de mayo del año dos mil

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha treinta de noviembre de dos mil veinte dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 1271-2019 tramitados por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA CINCO DE LOS DE GANDIA.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA la ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA representada por el Procurador de los Tribunales D. JOSE ANTONIO NAVAS GONZÁLEZ y asistido del Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA LIÑAN; como APELADOS-DEMANDANTES DON Cayetano Y DON Celestino representados por el Procurador de los Tribunales D. SANTIAGO PALACIOS BELARROA y asistido del Letrado D. ENRIQUE PONS GILABERT;

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de fecha treinta de noviembre de dos mil veinte contiene el siguiente Fallo:

' Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Palacios Belarroa, en nombre y representación de D. Celestino y D. Cayetano, se condena a la demandada Banco Santander SA ( como sucesora de Banco Popular Español SA ), al pago a los demandantes de las siguientes cantidades: a D. Celestino la suma de 18.550 euros y a D. Cayetano la suma de 18.550 euros; más los intereses desde la fecha de cada ingreso hasta su completo pago. '

SEGUNDO.-Notificada la Sentencia, ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis ,la INAPLICACIÓN DE LA LEY 57/68 al haber incumplido los compradores la Cláusula sexta del contrato al no realizar los pagos en la cuenta designada en el contrato ni cumplieron con la forma de pago y el precio.

Y se alega la inexigible e irrazonable capacidad de control por parte de la entidad bancaria acerca de los pagos a cuenta realizados en efectivo y apartándose de la cuenta pactada.

En segundo lugar se alega la improcedente condena de intereses legales desde la fecha del pago. Retraso desleal en la actora y enriquecimiento injusto 14 Y 13 años-No fue hasta más de 13 años desde la firma de los contratos, 12 años desde el incumplimiento alegado y 11 años desde la resolución cuando los actores presentaron el escrito de demanda.

Subsidiariamente de lo anterior, tenemos que tener en cuenta que el deudor principal, la mercantil SANTANETA 2.000, S.L, entró en concurso de acreedores el 13 de junio del 2007 (Concurso Voluntario Abreviado del que conoció el Juzgado de lo Mercantil Núm 2 de Valencia; Procedimiento Concursal Ordinario 407/2007). Al ser en todo caso un crédito concursal, es de aplicación el artículo 59 de la Ley Concursal, según el cual las deudas dejan de generar intereses desde la declaración del concurso. A estos efectos, podemos citar la Sentencia 420/2017 del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 4 de julio por lo que En última instancia, la fecha del díes 'a quo' para el devengo de intereses habría de ser la fecha en que fueron resueltos los contratos mediante Auto de 5 de marzo del 2018, que fue dictado por el Juzgado de lo Mercantil núm 2 de Valencia en el seno del Incidente Concursal 817/2007.

TERCERO.-El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO.-Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2. Testifical

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 19 de mayo de 2021 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTANDER SA es resolver si procede revoque la Sentencia de instancia desestimando la demanda interpuesta por D. Cayetano y

D. Celestino.

SEGUNDO.-El juzgador de instancia consideró:

'TERCERO.- LA CONDICIÓN DE CONSUMIDORES DE LOS DEMANDANTES.-

Sostiene la parte demandada que no se dan los requisitos legales y jurisprudenciales ne- cesarios para que prospere la acción ejercitada por los actores, ya que la protección a los compra- dores de vivienda prevista en la Ley 57/1968 queda excluida cuando la compraventa tiene fines es- peculativos y no se actúa como consumidores.

En relación a la condición de consumidor de la parte demandante, en la SAP Valencia, Sección 6ª, nº 381/2018 de 24 de julio, recurso nº 226/2018, se indica que:

'(i) No acreditación de que el inmueble se adquiría para uso propio o vacacional.

Se plantea un motivo de apelación sin tener en cuenta lo considerado por la juzgadora de instancia en su fundamento tercero de que resultaba probado que la vivienda era para uso propio y que la demandada no acreditaba que con la adquisición se persiguiera una finalidad especulativa.

Se alega por la recurrente que el contrato no hace referencia a la ley 57/68, que en la demanda no se indica que el destino iba a ser residencial y, por último, cita una sentencia del Juzgado de Pri- mera Instancia nº 25 de Valencia de 5 de noviembre de 2016 con referencia a la no indicación de la finalidad perseguida en la adquisición.

El motivo se desestima por su falta de rigor, no solo porque nada se alega de la prueba practicada (interrogatorio de parte, y testifical del legal representante de la promotora ), en el sentido de que con la adquisición pretendía independizarse de sus padres pues vivía en el domicilio familiar, sino también porque no hay indicio de que desarrolle una actividad especulativa pues el documento aportado por la demandada, folio 148, carece de valor probatorio pues esa información debe verifi- carse en el Registro de la Propiedad correspondiente mediante notas simples, requisito no cumpli - do por la demandada-apelante.

El hecho de que ni en el contrato ni en la demanda se haga referencia a que la adquisición de la vi - vienda se sujeta a la Ley 57/68 no supone necesariamente que la finalidad perseguida sea especu- lativa no compartiendo este tribunal la valoración realizada en la sentencia que se cita cuando la Audiencia Provincial sostiene que la prueba de la finalidad especulativa corresponde a la deman- dada.

Sobre esta cuestión, el Magistrado-Ponente ha dictado numerosas resoluciones recogiendo la doc- trina aplicable en el sentido que la condición de consumidor debe ajustarse a la doctrina que ema- na de la sentencia del TS, Sala 1ª, de fecha 1 de junio de 2016, nº 360/2016 , que examina la cuestión de la concurrencia de la condición de consumidor en la parte compradora y al efecto esta - blece:

'2.ª) No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y

de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para go- zar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la 'mo- tivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego su - mas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finali- dad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna (art. 47 ) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1.)

3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protec- ción a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de com- praventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda cla - se de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comuni- dad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expre- sión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protec- ción de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protec- ción a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenuncia- bles' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

Por tanto, de acuerdo con la citada doctrina el examen de la concurrencia de la condición de con- sumidor permite la exclusión de quien adquiere con finalidad inversionista y del profesional del sec- tor inmobiliario con la finalidad de revenderla o ceder la vivienda a persona distinta. Fuera de esos supuestos debe aplicarse una interpretación restrictiva de conformidad con las normas internas que regulan el derecho de consumo y las directivas de la Unión Europea que regulan la contrata- ción entre un consumidor y un profesional.

Procede desestimar el motivo de apelación'.

Por su parte, en la SAP Valencia, Sección 6ª, nº 402/2018 de 21 de septiembre de 2.018, recurso nº 4566/2018, se indica que:

'SEGUNDO.- Sobre la condición de consumidora de la demandante, dijo la STS 224/2017, de 5 de abril , dijo:

'al contrario de lo que expone la mercantil demandada, sí hay una presunción a favor de que las personas físicas actúen como consumidores, presunción, ésta, que deberá ser destruida por la parte demandada, conforme a las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217LEC.'

Esta Sala ha dictado varias resoluciones en las que niega la protección de la ley 57/1968 a quien adquiere una o más viviendas con destino que no sea la residencia habitual o de temporada.

Respecto a la condición de consumidor, la principal modificación de la Ley 3/2.014 consiste en que se amplía el concepto de consumidor a quienes actúen sin ánimo de lucro en un ámbito objetivo ajeno a una actividad mercantil, abandonando el criterio del destino final de los bienes o servicios para adoptar el de la incorporación de los mismos a una actividad empresarial o profesional.

Así, el ánimo de lucro del consumidor, persona física, debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite es- tará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con asiduidad y en un corto periodo de tiempo.

Ha dicho la STS, Civil sección 991 del 16 de enero de 2017 (ROJ: STS 17/2017 - ECLI:ES:TS:2017:17), que si bien se refiere a los contratos de utilización por turnos, dice: CUARTO. -El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una per- sona física.

1.- En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una ac- tuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un cri- terio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión in- mobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una activi- dad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C- 110/14 ).

2.- A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, aun- que no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor per- sona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstan- cia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo única - mente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro.

No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consu- midor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad(comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un pe- ríodo corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidades una de las características de la cualidad legal de empre- sario, conforme establece el art. 1.1º CCom.

3.- Desde este punto de vista, no consta que la Sra. Remedios realizara habitualmente este tipo de operaciones, por lo que la mera posibilidad de que pudiera lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de consumidora.'

El motivo se desestima '.

En el caso que nos ocupa, no consta que los demandantes se dedicasen con habitualidad a realizar operaciones de compraventa de viviendas con ánimo especulativo. Tampoco consta que fuesen propietarios de otras viviendas. Como se ha expuesto con anterioridad, existe una presun- ción a favor de las personas físicas acerca de que actúan como consumidores, la cual deberá ser destruida por la parte demandada, conforme a las reglas de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217LEC, correspondiéndole también a la parte demandada acreditar la finalidad especu- lativa de la compra de las viviendas por los actores, sin que nada de ello se haya acreditado a tra - vés de la prueba practicada, sino más bien al contrario, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo D. Hipolito, apoderado que fue de Santaneta 2000 S.L. y persona que en nombre de la misma se relacionaba con la entidad bancaria, el cual dijo en el acto del juicio que ' conocía a los demandantes, los cuales compraron las viviendas como primera vivienda '.

Por lo tanto, no habiendo acreditado la parte demandada que los actores adquirieron las vi- viendas con una finalidad especulativa, ni que se dedicasen habitualmente y con regularidad a la compra de inmuebles con dicha finalidad, procede concluir en el sentido de que los demandantes tienen la condición de consumidores y por lo tanto gozan de la protección que a los compradores de viviendas otorga la Ley 57/1.968.

CUARTO.- Teniendo en cuenta las alegaciones realizadas por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, la cuestión a resolver es si en el caso de autos nos en- contramos ante una responsabilidad de la parte demandada por no cumplir su obligación legal de control de la garantía de las cantidades ingresadas a cuenta para la compra de las viviendas por los demandantes, en determinadas cuentas bancarias de la entidad Banco Popular Español SA.

El artículo 1 condiciones 1ª y 2ª de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantida- des anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establece que: ' Las personas físicas y ju- rídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, acciden- tal o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garanti- zar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda.- Percibir las cantidades anti- cipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecien- tes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la cons - trucción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Al respecto, debemos señalar la jurisprudencia dictada en esta materia por el Tribunal Su- premo. Así, en su Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 donde fijó doctrina, declaró en el Fundamento de Derecho Quinto ' La respuesta a los motivos así planteados, que como ya se ha dicho justifican el interés casacional del recurso por la necesidad de resolver, como cuestión estric- tamente jurídica que el tribunal sentenciador ha decidido de forma distinta que otras Audiencias Provinciales, si la entidad de crédito en la que el comprador ingresa las cantidades anticipadas debe responder frente a él aunque el promotor no haya abierto en la misma una cuenta especial ni presentado aval o seguro, ha de fundarse necesariamente en la reciente y abundante jurispruden - cia relativa a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la cons- trucción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968), con la puntualización de que, en realidad, la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha ley .

Según la norma de que se trata, los promotores deben percibir las cantidades anticipadas

' a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsa - bilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior' (es decir, un seguro o un aval bancario).

Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión 'bajo su responsabilidad' cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta espe- cial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada.

La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor

con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 ).

Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de ' depositarse

' las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), de- clara que ' el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vende- dor '; y la sentencia de 30 de abril de 2015 , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sen - tencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista de- bía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresa- dos en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.

Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la ' responsabilidad ' que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la rela- ción entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra en- tidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de

'exigir'. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia. Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o ra- zón de las cantidades anticipadas (' reserva de vivienda y 20% vivienda '), de esto no se derivara

' obligación legal alguna ' para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamen - te porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuen- ta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad espe - cífica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968'.

Aplicada esta jurisprudencia, y posteriores sentencias del Tribunal Supremo dictadas en la materia como la de 9 de marzo de 2016, entre otras, al caso de autos, de la prueba practicada constan acreditados los siguientes extremos:

1).- El demandante D. Celestino, representado por su padre D. Luciano, adquirió de la mercantil Santaneta 2000 S.L. el 14 de febrero de 2006 la vivienda sita en la segunda planta que estaba promoviendo la misma, y un trastero, cuyos elementos tenían que ubi- carse en la promoción que se estaba construyendo sita en la CALLE000 nº NUM002 de Oli- va. El precio pactado fue de 120.000 euros ( sin impuestos ).

El demandante D. Cayetano, representado por su padre D. Luciano, adquirió de la mercantil Santaneta 2000 S.L. el 14 de febrero de 2006 la vivienda sita en la primera planta que estaba promoviendo la misma, y un trastero, cuyos elementos tenían que ubicarse en la promoción que se estaba construyendo sita en la CALLE000 nº NUM002 de Oliva. El precio pactado fue de 120.000 euros (sin impuestos).

En la cláusula Sexta de los referidos contratos se pactó que ' Para el caso de que se insta - se la resolución de este contrato por las causas indicadas, las cantidades recibidas, que se ingre - sarán en la cuenta especial aperturada al efecto en la cuenta corriente nº NUM000, le serán devueltas a los adquirentes en unión de los intereses correspondientes, conforme a la Ley 57/1.968 de 27 de julio '.

Dichos contratos sustituyeron a otros de fecha 14 de noviembre de 2.005.

No consta que en dicha fecha los demandantes fuesen propietarios de alguna otra vivien-

da.

2).- Los compradores efectuaron varios pagos a cuenta de dichas compraventas, por im-

porte total de 42.800 euros, que se detallan de la siguiente manera:

- El 14/06/2005, ingreso en efectivo de 6.000 euros 'a cuenta vivienda', en la cuenta nº NUM001.

- El 9/11/2005, ingreso de 12.000 euros 'a cuenta pago vivienda', en la cuenta nº NUM001.

- El 19/12/2005, ingreso en efectivo de de 12.000 euros 'a cuenta vivienda', en la cuenta nº NUM001.

- El 9/08/2006, ingreso en efectivo de 5.000 euros ' a cuenta vivienda CALLE000 ', en la cuenta nº NUM001.

- El 9/08/2006, ingreso en efectivo de 5.000 euros 'a cuenta vivienda CALLE000', en la cuenta nº NUM001.

- El 09/01/2007, ingreso en efectivo de 1.400 euros 'IVA', en la cuenta nº NUM000.

- El 09/01/2007, ingreso en efectivo de 1.400 euros 'IVA', en la cuenta nº NUM000.

La cuenta nº NUM001 era titularidad de D. Hipolito, socio y apo- derado de Santaneta 2000 S.L.

La cuenta nº NUM000 era titularidad de Santaneta 2000 S.L.

3).- No consta que la entidad Banco Popular Español SA exigiese la garantía que la promo- tora debió constituir y no constituyó, según las condiciones 1ª y 2ª del artículo 1º de la Ley 57/1.968 de 27 de julio. La entidad Banco Popular Español SA financiaba la promoción, como así se des- prende de la nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Oliva, en la que constan las viviendas inscritas a nombre de la promotora Santaneta 2000 S.L. y gravadas con una hipoteca a favor de Banco Popular Español SA, constituida por escritura de fecha 1 de febrero de 2.006.

4).- La entidad promotora Santaneta 2000 S.L. fue declarada en situación de concurso de acreedores ( concurso voluntario nº 407/2007 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia).

5).- En dicho procedimiento concursal se reconoció al aquí demandante D. Celestino, un crédito contra la masa por importe de 21.400 euros. Y al demandante D. Cayetano se le reconoció un crédito contra la masa de 21.400 euros.

6).- Los contratos de compraventa de vivienda suscritos por los demandantes con dicha promotora ( anteriormente referidos ), fueron resueltos por Auto de fecha 5 de marzo de 2.008 dic- tado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia en incidente concursal dimanante del proceso concursal nº 407/2007, en cuya resolución se aprobó el acuerdo alcanzado por las partes, consis - tente en la resolución de los contratos de compraventa de vivienda y el reconocimiento a cada uno de los compradores de un crédito contra la masa por el importe ya satisfecho por cada uno de ellos, de cuya cantidad se reducirá la correspondiente a los trasteros, quedando reducido el crédito contra la masa de cada uno de ellos, a la cantidad de 18.550 euros a favor de cada uno de los aquí demandantes.

Por Auto de fecha 6 de mayo de 2.011, dictado en el referido proceso concursal, se acordó la conclusión del concurso de la mercantil Santaneta 2000 S.L. y la extinción de la misma.

7).- La promotora Santaneta 2000 S.L. no garantizó las entregas a cuenta efectuadas por los demandantes, no habiéndose producido la finalización del inmueble en el plazo pactado.

Y dichos hechos se consideran acreditados en base a los siguientes documentos: contra- tos privados de compraventa de vivienda de fechas 14 de noviembre de 2005 y 14 de febrero de 2006 suscrito por cada uno de los demandantes, representados por su padre, y la promotora San- taneta 2000 S.L.; documentos nº 5 a 11 en relación a las entregas a cuenta de las viviendas efec- tuadas en las cuentas indicadas de Banco Popular Español SA; facturas expedidas por Santaneta 2000 S.L. (documentos nº 12 y 13 de la demanda ); escritura de poder mercantil otorgada por D. Tomás, representante y administrador único de Santaneta 2000 S.L., a favor de D. Hipolito; notas simples expedidas por el Registro de la Propiedad de Oliva; y copia de las distintas resoluciones dictadas por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia e informes de la administración concursal.

De lo que se acaba de exponer se desprende que la promoción de viviendas donde los de- mandantes adquirieron las viviendas, sita en la CALLE000 de Oliva, no fue finalizada por la promotora, habiéndose resuelto los contratos de compraventa por Auto del Juzgado de lo Mercantil que conoció del proceso concursal, con reconocimiento a cada uno de los compradores de un crédito contra la masa por la cantidad de 18.550 euros a cada uno de ellos, que era la canti - dad que habían entregado a cuenta de cada una de las viviendas.

En definitiva, queda acreditado de la prueba practicada que las viviendas no han sido en- tregadas a la parte demandante y que no han recuperado las referidas entregas a cuenta de la compra efectuadas.

QUINTO.- En relación a los distintos motivos de oposición planteados por la parte deman- dada, debemos manifestar que en relación a que la promotora no informó a la entidad bancaria del hecho de que los demandantes habían suscrito contratos de compraventa de viviendas con la pro- motora e iban a efectuar entregas a cuenta de dichas compraventas, y ese fue el motivo por el que Banco Popular Español no garantizó el anticipo de las cantidades entregadas por los demandantes a la promotora; se debe indicar que el testigo D. Jose Pedro, que era el di- rector de la oficina de Banco Popular de Piles, manifestó en el acto del juicio que ' el Banco finan- ció la promoción a Santaneta y para ello la promotora aportó documentación, aportando los contra- tos de compraventa que habían firmado con la promotora los hermanos Cayetano Celestino ', añadiendo que ' la promotora le entregó los dos contratos de compraventa objeto del litigio '. Así, de ello se des- prende que la entidad bancaria era perfecta conocedora de que los demandantes habían firmado los contratos de compraventa de las viviendas con la promotora, respecto de la que financiaba la promoción.

Por otra parte, en relación al conocimiento por parte de la entidad bancaria acerca de que los compradores efectuaron entregas a cuenta de la compra de las viviendas, debemos realizar las siguientes consideraciones. En la cláusula sexta de los contratos, que recordemos fueron entrega- dos por la promotora a la entidad bancaria, se reflejaba que los compradores iban a realizar entre- gas a cuenta de la compraventa. Por otra parte, en la totalidad de los ingresos se hace referencia a que los mismos obedecen a entregas a cuenta de las viviendas de la promoción de la CALLE000. Y si bien los ingresos se efectuaron en efectivo y salvo los correspondientes al IVA, se realizaron en una cuenta titularidad no de la promotora sino del apoderado de la misma D. Hipolito, no por ello debe eximirse de responsabilidad a la entidad bancaria.

Al respecto, en la STS de 13 de enero de 2015 (recurso nº 2300/2012 ), se declara que 'el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no ex- cluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor'; y en la STS de 30 de abril de 2015, se resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad. Así la 'responsabilidad' que el art. 1- 2ª de la Ley 57/1968 impone a las entida- des de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor.

Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de 'exigir'.

Así, lo determinante para establecer la responsabilidad de la entidad bancaria, es la ' capa- cidad de control ' sobre las entregas a cuenta realizadas por los compradores a la promotora, o en definitiva, si la entidad supo o tuvo que saber que los compradores estaban efectuando ingresos como entregas a cuenta, a pesar de que se realizasen en una cuenta no de la promotora sino del apoderado de la misma. O sea, lo determinante no es la cuenta en la que se realizaban los ingre- sos ( a pesar del contenido de la cláusula sexta de los contratos ), sino la capacidad de control por parte de la entidad acerca de dichos ingresos y su conocimiento respecto a que se trataba de en- tregas a cuenta por la compraventa de las viviendas.

Y en el caso que nos ocupa, existen numerosos datos que nos permiten considerar que la entidad bancaria era conocedora que los ingresos efectuados por los demandantes, como compra - dores de las viviendas, eran a cuenta de dichas compraventas, a pesar de que los ingresos se rea- lizasen en una cuenta no de la promotora sino del apoderado de la misma. Y dichas circunstancias que nos permiten alcanzar dicha conclusión son las siguientes. En primer lugar se debe indicar que no consta que la oficina del Banco Popular en Piles, estuviese financiando al mismo tiempo otra promoción de viviendas. La entidad bancaria, como se ha expuesto, tenía en su poder los contratos de compraventa de vivienda suscritos por los demandantes, en los que se refleja que se efectua - rían entregas a cuenta. D. Jose Pedro, director de la entidad bancaria, al de- clarar como testigo, manifestó que 'el fue testigo de dos ingresos efectuados por los demandantes ', de lo que se infiere que era perfecto conocedor de los ingresos a cuenta de las compraventa de viviendas que se estaban efectuando. Por otra parte, el apoderado de la promotora D. Hipolito, manifestó como testigo en el acto del juicio que ' el banco sabía que los ingresos de los de- mandantes por la compra de las viviendas, se estaban efectuando en su cuenta ', añadiendo que era por una circunstancia de falta de saldo en la cuenta de la promotora.

En definitiva, si en los ingresos se indicaba como concepto que se trataban de entregas a cuenta de la compra de las viviendas en la promoción de la CALLE000, y el director de la entidad bancaria estuvo personalmente presente en dos de los ingresos, junto a lo manifesta- do por el apoderado de la promotora, se trata de circunstancias que nos permiten considerar que la entidad bancaria conocía que se trataba de entregas a cuenta de la compraventa de la vivienda, sin exigir a la promotora, a la que estaba financiando en la referida promoción, las garantías exigi- das por la norma. Y todo ello debiendo señalar que no se trata de pagos en efectivo realizados a la promotora o a su apoderado, sino de ingresos en efectivo realizados en una cuenta de la entidad bancaria que estaba financiando la promoción, en los que aparecían como conceptos que se trata- ba de entregas a cuenta de la compraventa de las viviendas, y cuyos contratos de compraventa es- taban en poder de la entidad bancaria.

Por todo ello, y en la medida en que la entidad bancaria no cumplió la obligación impuesta en la condición 2ª del artículo 1 de la Ley 57/68 que impone a las entidades bancarias 'bajo su res- ponsabilidad' velar porque las cantidades entregadas a cuenta en este tipo de compraventas estén garantizadas en una cuenta especial o avaladas, extremo que no verificó a la vista de que no existe aval que pudieran ejecutar los compradores para recuperar su dinero, ni que las mismas fueran ga- rantizadas en una cuenta especial, todo ello en la medida en que la parte demandante no ha recu- perado las sumas entregadas a cuenta; procede la estimación de la demanda y la condena a la parte demandada al pago de la cantidad reclamada en la demanda, a razón de 18.550 euros a cada uno de los demandantes.

SEXTO.- En materia de intereses, la parte actora interesa la condena de los intereses lega- les desde la fecha en que efectuó los pagos y la demandada se opone a los mismos alegando que el dies a quo no puede fijarse en las fechas de entrega de las cantidades, sino que debe fijarse en la fecha de presentación de la demanda, y así mismo se alega la existencia de retraso desleal en la reclamación que se efectúa por la parte demandante.

Al respecto, debe citarse la SAP Valencia, Sección Octava, nº 246/2018 de 21 de mayo de 2.018, recurso nº 691/2017, en la que se indica que:

'Entrando en el fondo del asunto y en cuanto al primero de los puntos en que discrepa el recurrente, es decir, la condena al pago de los intereses, alega el apelante que no cabe la condena al pago de los intereses, puesto que entiende que no basta que la parte demandante los solicite de forma expresa, sino que debe especificar cuáles reclama, a fin de que la sentencia no caiga en una incongruencia extra petita, para lo cual, el actor, tiene los mecanismos necesarios a fin de cuantifi- carlos, cuestión que no realiza el demandante, ni siquiera los que corresponderían al tiempo de su presentación.

Así las cosas, entiende, el apelante, que se ha vulnerado el artículo 219LEC, puesto que el actor ha pretendido una condena genérica con reserva de liquidación en la ejecución, siendo acogido por la resolución de instancia.

También discrepa la demandada, en cuanto al dies a quo del devengo de los intereses, por no aco- gerse, según la apelante, a lo previsto en la LEC, pues siendo una cuantía líquida y determinada, y estableciendo el demandante el dies ad quem, pudo perfectamente cuantificar los intereses lega- les.

Alega el recurrente que tuvo conocimiento, por primera vez, de la reclamación sobre la que versa la presente litis , mediante la reclamación extrajudicial de 28 de julio de 2016, por lo que no exis - tiendo contrato entre la demandante y la entidad demandada, que obligue al cumplimiento de nin- guna obligación, no concurren ninguno de los requisitos del artículo 1100CC, actuando la apelan- te con una actitud de respeto y lealtad en el tráfico jurídico, no existiendo retraso culpable en el cumplimiento de la prestación ejercitada de contrario, destacando, a la vez, que entre la firma del contrato de compraventa y la remisión del Burofax han transcurrido casi 9 años, sin que la deman- dante haya dirigido ninguna reclamación extrajudicial o judicial, por lo que, entiende la apelante, que no existe justificación legal ante el retraso desleal en el ejercicio de la reclamación, lo que en ningún caso puede computar a favor de la parte actora.

Por todo ello, solicita el apelante, que de forma subsidiaria sea considerado el dies a quo del cóm- puto de intereses desde la fecha de emplazamiento de la demandada, esto es, el 7 de octubre de 2016, avalando sus manifestaciones con diversas resoluciones judiciales, y entendiendo que al no existir una norma especial que establezca el inicio del cómputo de los intereses legales se debe aplicar la general recogida en el artículo 1108CCy por tanto el interés debe aplicarse desde la fe- cha de la interpelación a la demandada.

Respecto a esta cuestión, el apelado, se opone por cuanto que es una cuestión completamente nueva, no alegada en la contestación de la demanda y por tanto no admisible en la presente alza- da, siendo, de todas formas, totalmente correcta la condena al pago de los intereses desde la fe- cha en que cada uno de los importes fueron satisfechos, puesto que es perfectamente coherente con lo previsto en la Ley 57/68.

En primer lugar y en cuanto al retraso desleal, entiende esta Sala que hay que partir de la base de que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y el retraso desleal solo puede predicarse cuando el titular de estos, no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adver - sario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará ( STS de 3 de diciembre de 2010 ). En consecuencia, lo que sanciona el artículo 7 CCes una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia crea - da por dicha actuación, y añade la STS de 12 de diciembre de 2011 , que para que concurra este abuso, o ejercicio desleal, debe actuarse, o bien de forma dolosa, o bien con manifiesta negligen- cia.

Como dice la STS, Civil sección 1ª del 03 de diciembre del 2010 , se considera que son característi - cas de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra par-

te de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en te- mas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se pro- duce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas).

Así las cosas, entendemos que en el presente caso no se da el retraso desleal denunciado, puesto que, en primer lugar, ninguna prueba o alegación ha realizado en la presente alzada, el apelante, acerca de que se le haya creado alguna expectativa en cuanto a que el actor renunciara a su dere- cho y que por tanto no le iba a reclamar lo que finalmente sí reclamó, quedándose en una mera manifestación y alegación de una doctrina sin sustento probatorio alguno; y en segundo lugar puesto que ninguna imputación puede realizarse, de acuerdo a los antecedentes de la presente li- tis o al acervo probatorio obrante en autos, de que el demandante, en algún momento pudiera ha- ber hecho alguna actuación que hiciera pensar a la demandada que no le iba a requerir de pago.

Centrándonos en el fondo del presente motivo de apelación, esto es, respecto al pago de los inte- reses del importe depositado en la entidad demanda, en un caso similar al que nos ocupa, esto es, responsabilidad no por el aval sino relativa a la inexistencia de cuenta especial o ingresos en cuen- ta del promotor distinta a esa cuenta especial, el Alto Tribunal estima el recurso de casación por in - terés casacional y condena a los intereses legales desde que se hizo el ingreso en la entidad de- mandada, y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo del año 2016 (Recurso nº 2695/2013 ), también en un supuesto similar, fija los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad demandada y hasta su efectivo pago, desprendiéndose de ello que el día inicial del cómputo de los intereses, si así se pidiere en el Suplico, como es el caso, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial de los ahora apelantes, y ello es concorde con lo dis- puesto en el artículo 2 de la Ley 57/1968 de 27 de julio (en la actualidad derogada) y con lo dis- puesto en la disposición adicional primera, apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edifica - ción de fecha 5 noviembre del año 1999, donde la devolución contemplada comprende las cantida - des entregadas más los intereses legales del dinero vigente hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, infiriéndose de ello que lo pretendido por el legislador es que el consumidor quede totalmente indemne, no pudiéndose acoger la alegación respecto a que no se concreten o cuantifiquen, puesto que lo que se exige es que sean solicitados y no cabe duda de que el pago de intereses legales fue solicitado expresamente y, repetimos, no era necesario cuantificarlos en la demanda, sino que bastaba con solicitarlos, lo que hizo la actora con dos pretensiones una subsi- diaria de la otra, resultando acogida la principal sin que con ello la sentencia apelada haya incurri - do en incongruencia extra o ultra petita.

En consecuencia de lo expuesto, no queda más que desestimar el presente motivo y por tanto, confirmar la resolución de primer grado en cuanto a dicho pronunciamiento.

Y en la SAP Valencia, Sección Sexta, nº 381/2018 de 24 de julio de 2.018, recurso nº 226/2018, se establece que:

'(ii) Fecha de inicio del devengo de intereses.

El segundo motivo de apelación afecta a la fecha de inicio del devengo de los intereses, interesan - do un pronunciamiento que lo fije desde el requerimiento extrajudicial, 21 de febrero de 2017, al no concurrir ninguno de los requisitos del artículo 1100CC. Alega que se ha producido un retraso de casi diez años para dirigirse contra ella, y cita distintas sentencias, entre ellas la nº 63/2017 de la Sección 11ª de Valencia y de otras Audiencias Provinciales ( Madrid y Burgos) que en un caso de retraso desleal condena al pago de intereses desde la reclamación extrajudicial a la entidad de cré - dito.

La cuestión relativa al pago de intereses desde la entrega de las cantidades a cuenta del precio de la vivienda es examinada en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia y debe confirmar - se. Este tribunal sostiene idéntico criterio, y es acorde con la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala 1ª del TS de fechas 9 de marzo de 2016 , nº 146, de 17 de marzo de 2016, nº 1209 , y de 4 de julio de 2017 , nº 420, que de forma uniforme fijan el inicio del devengo desde el momento de las entregas a cuenta del precio de la vivienda y hasta que se proceda a su

devolución al tipo del interés legal conforme a lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edifica- ción, disposición adicional primera que modifica la Ley 57/68 .

Por último, en relación al retraso desleal en la interposición de la demanda, de nuevo, la parte ape- lante sostiene que casi diez años es un plazo excesivo para interponer la demanda. Hay que des- tacar que el contrato es de fecha 27 de junio de 2007 y el plazo de entrega de julio de 2009, que aunque no consta el auto, en el año 2010 la promotora fue declarada en concurso y el 7 de sep- tiembre de 2012 se aprobó el plan de liquidación, resolviendo el contrato con efecto 20 de abril de 2012, requiriendo a la demandada en fecha 21 de febrero de 2017.

No se actúa con retraso desleal si la demora del procedimiento ya por su complejidad o por sus trámites, determina que la parte acreedora no pueda ver satisfecha su pretensión de que se le rein- tegre por la promotora y avalista el importe de las entregas a cuenta y acuda a otra acción para exigir la devolución como es la prevista en la Ley 57/68 dirigiéndose al efecto contra la entidad fi- nanciera que de acuerdo con la jurisprudencia es responsable de la custodia de los depósitos por anticipos de conformidad con su artículo 1 .

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la senten- cia recurrida.

Por su parte, también debemos citar las recientes STS nº 353 y nº 355 ambas de fecha 25 de junio del año 2019, la de 10 de marzo de 2020 y el Auto de 10 de junio de 2020, donde se esta - blece con claridad que el comienzo del devengo de los intereses legales de las cantidades anticipa- das, debe fijarse en la fecha de cada anticipo o entrega

Y por otra parte, se debe concluir que no existe retraso desleal en la actuación de la parte actora que tras la resolución de los contratos de compraventa, archivo del proceso concursal y ex- tinción de la promotora, y la consiguiente constatación de que no iba a recuperar las cantidades en- tregadas a cuenta, ha interpuesto el presente procedimiento sin que concurra elemento alguno que lleve a concluir por la demandada que no iba a ejercitar en su contra la presente reclamación. O sea, ninguna prueba se ha practicado a instancia de la demandada acerca de que se le haya crea - do alguna expectativa en cuanto a que los demandantes renunciaran a su derecho y que por tanto no le iban a reclamar lo que finalmente le han reclamado, y tampoco consta que los demandantes, en algún momento pudieran haber hecho alguna actuación que hiciera pensar a la demandada que no le iban a reclamar la cantidad ahora reclamada.

En definitiva, procede la condena a la demandada al pago de los intereses legales del artí- culo 1.100 en relación al 1.108 del Código Civil desde la fecha de la entrega de las cantidades has- ta la fecha en que se haga efectiva la devolución ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 2016).

SEPTIMO.- A tenor del artículo 394.1 de la L.E.C. y al estimarse la demanda, procede rea- lizar expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

TERCERO.-El primer motivo postula la inaplicación de la Ley 57/68 al haber incumplido los compradores la Clausula Sexta del contrato al no realizar los pagos en la cuenta designada en el contrato ni cumplieron con la forma de pago y el precio.

Y se alega la inexigible e irrazonable capacidad de control por parte de la entidad bancaria acerca de los pagos a cuenta realizados en efectivo y apartándose de la cuenta pactada.

Sabido es que este Tribunal se ha pronunciado sobre la cuestión litigiosa en diferentes resoluciones,entre otras, la dictada en el Rollo de apelación nº 419/2.020 Nº 584 de fecha 28 de diciembre de 2020 :

, 'CUARTO.-Sobre el cumplimiento de sus obligaciones por parte de CaixaBank. Ha dicho la STS, Civil sección 1 del 29 de junio de 2016 ( ROJ: STS 3132/2016 - ECLI:ES:TS:016:3132):

'la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas. Desde este punto de vista tiene razón el recurrente cuando invoca la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , que afirma la efectividad del seguro de caución aunque los anticipos se ingresen no en la cuenta especial, sino en otra del promotor en la misma entidad bancaria; la sentencia 817/2004, de 19 de julio , que considera irrelevante, para la responsabilidad del avalista, el cambio de numeración de la cuenta especial y, además, no admite que pueda repercutir en contra del comprador la desarmonía o desajuste con la Ley 57/1968 del seguro concertado por la promotora después del contrato de compraventa; y la sentencia 540/2013 , de 13 deseptiembre, que rechaza cualquier posibilidad deque la práctica aseguradora prevalezca sobre las normas imperativas de la Ley 57/1968.

Es cierto asimismo que las sentencias posteriores a las citadas en el recurso, y también alguna anterior, han seguido la misma línea protectora del comprador, e incluso la ha acentuado.

Así, sobre las cantidades garantizadas por el seguro, materia directamente relacionada con la del presente recurso, las sentencias 476/2013, de 3 de julio , 467/2014, de 25 de noviembre, de Pleno , y 226/2016, de 8 de abril , declaran que esas cantidades comprenden todas las entregadas a cuenta del precio, es decir, aunque la póliza establezca una cantidad máxima inferior, pues en otro caso se infringirían el art.2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro .

Por lo que se refiere a los anticipos ingresados por el comprador no en la cuenta especial, sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria, las sentencias de Pleno 779/2014, de 13 de enero de 2015 , y 780/2014, de 30 de abril de2015, declaran que también resultan garantizadas por el asegurador o el avalista.

Es más, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1-2.ª de la Ley57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: 'En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.

Por agotar la materia, la citada sentencia 142/2016, de 9 de marzo , también declara la responsabilidad de la entidad bancaria avalista en la que se ingresen cantidades anticipadas aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente, y la sentencia de Pleno 332/2015, de 23 de septiembre, cuya doctrina es reiterada por la sentencia 272/2016, de 22 de abril , considera que una garantía colectiva pactada entre el promotor y las entidades garantes cubre la totalidad de las cantidades anticipadas por los compradores aunque no se hubieran emitido a favor de estos los correspondientes certificados o avales individuales.

Denominador común de este cuerpo de doctrina jurisprudencial es que no pueden descargarse sobre el comprador, invocando por ejemplo el art. 1827CC, las consecuencias de los incumplimientos de la Ley 57/1968 por el promotor, por la entidad que admita anticipos de los compradores en cualquier cuenta del promotor o por la entidad avalista o aseguradora, pues las normas de dicha ley son imperativas y los derechos que reconoce al comprador son irrenunciables.'

Así pues, la jurisprudencia ha ido evolucionando desde la idea de que no recae sobre el banco responsabilidad alguna porque las cantidades no se ingresasen en una cuenta especial y porque no se entregarse aval al comprador ( STS nº 25/2013 de 5 de febrero), hasta fijar como doctrina jurisprudencial que '...1. de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 57/1968, es obligación exclusiva del promotor vendedor ingresa las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial que ha referido promotor debe abrir. 2. La irrenunciabilidad de los derechos por el comprador que establece el artículo 7 de la Ley 57/1968, impide que el contrato que asegure o avale en las cantidades anticipadas se puede imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial. Es decir no se puede condicionar el derecho del comprador a restitución de las cantidad anticipada al ingreso de la misma en la cuenta especial.'( Sentencia Tribunal Supremo de 13 de enero de 2015).

La sentencia del Tribunal Supremo número 733/2015 de 21 de diciembre, fija como línea jurisprudencial la siguiente'... en las compraventa de viviendas regidas por la Ley 57/68 las entidades de crédito que admitan ingresos correspondientes en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por las cantidades anticipadas por los compradores ingresadas en la cuenta o cuenta que el promotor tenga abiertas en dicha entidad...'.

No queda liberado el Banco cuando permite que los ingresos del comprador se efectúen en una cuenta que no sea la especial, y siguiendo los criterios sentados por la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 21 de diciembre 2016 que dijo: '...f) que la responsabilidad de la entidad bancaria, aunque no fueran entregados los avales individualizados, viene dada porque aquella no puede desconocer los ingresos pagados por los compradores en las cuentas de la promotora, sea esta la especial prevista legalmente, sea cualquiera de las ordinarias en las que la promotora pueda ingresar otra clase de fondos, pues en el primer caso el banco era conocedor de los ingresos a cuenta realizados por los compradores, y en el segundo caso debió exigir a la promotora la apertura de la cuenta especial, de forma que si no lo hace incurre en mala praxis bancaria ( Ss.T.S. 22-4-16 , 21-12-16 del Pleno...). g) que en caso de que el promotor incumpla sus obligaciones con relación a la Ley 57/68, la entidad bancaria asume una corresponsabilidad con el mismo a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, cuando se da el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no entrega de la vivienda en el plazo convenido ( S.T.S. 21-12-16 del Peno). h) y que, en definitiva, no se puede admitir que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia de ese aval individualizado para eximirse de responsabilidad, y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/68 ( S.T.S. 21-12-16 del Pleno) de que se trata en la presente resolución....'.

En el presente caso ha quedado acreditado

En primer lugar la estipulación de los dos contratos de compraventa.

En segundo lugar que los ingresos consistentes en el pago de las cantidades en concepto de pago del precio se realizaban por el padre de los demandados que compareció como testigo por tener poderes notariales al encontrarse en el extranjero los compradores,sus hijos.

En tercer lugar que con conocimiento de la entidad bancaria que otorgo el préstamo hipotecario y de la propiedad entidad vendedora se realizaron los ingresos(algunos) en la cuenta del apoderado de la misma,Sr Hipolito que compareció como testigo,para pasar con posterioridad a la cuenta de la promotora.

En cuarto lugar que en los distintos recibos de ingreso consta como concepto ' a cuenta pago de vivienda'.

En consecuencia el hecho acreditado de que se ingresaran algunas cantidades en cuenta bancaria del apoderado,para ser traspasadas posteriormente a la de la promotora,cuando todo ello se realizo con conocimiento de la propia entidad bancaria a través de sus empleados,especialmente el director de la oficina, Sr. Jose Pedro; y por otra parte disponía la entidad mercantil demandada apelante de la facilidad probatoria para desvirtuar que no se llevaron a efecto dichos traspasos.

CUARTO.-El segundo motivo postula la revocación de la condena a abonar los intereses desde la fecha de realización del pago.

Ya dijimos en la sentencia nuestra de 13 de junio de 2017 dictada en el recurso de apelación nº 65/2017 dijimos:

' El segundo motivo del recurso alega la infracción de los artículos 1100 y 1108 del CC, y sostiene la improcedencia de condenar a Caixabank al pago de los intereses, por ausencia de reclamación por los apelados durante más de nueve años.

Sobre esta cuestión dice la sentencia recurrida:

'OCTAVO.-Porúltimo, procederá entrar a conocer acerca del motivo de oposición articulado de retraso desleal. Al respecto hay que decir que en el presente caso resulta inaplicable pues ni la acción había prescrito y bastante perjuicio se ha causado a los compradores como para pensar que renunciaban a su derecho. Procede concluir como lo hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, de 18 de abril de 2013 que rechaza el retraso desleal diciendo que: 'No es pues bastante una mera dilación en la actuación del derecho (el simple transcurso del tiempo, en los plazos señalados por el legislador, desembocará en la prescripción o caducidad de los derechos, pero no necesariamente en el retraso desleal), sino que ésta ha de producirse en circunstancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, pues es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio ( STSJ de Navarra de 6.10.2003 ). Y tampoco puede entenderse la doctrina expuesta como una derogación de las reglas de la prescripción, siendo por el contrario doctrina comúnmente admitida ( STS 16.12.1991 ) que no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos, que engendren, rectamente entendidos, en el obligado, la confianza de que aquellos no se actuarán.'

Nada se alega ni prueba en relación a que exista, además del transcurso del tiempo, unos actos o actitudes por parte de los compradores que permitieran pensar a la demandada que por los mismos se renunciaba a la acción, siendo desleal su ejercicio tardío, por lo que el motivo de oposición deberá ser desestimado y procederáel dictado de una sentencia estimatoria de la demanda en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

NOVENO.-En cuanto a los intereses, de conformidad con la doctrina fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2016 o de 17 de marzo del 2016 , la cantidad de 25.680 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, será incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , sino al tipo del interés legal del dinero vigente en cada período. En el mismo sentido ya resolvió la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª, de 22 de octubre de 2015 también frente a una reclamación contra

CAIXABANK, fijando como dies a quo del devengo de intereses, no el de interposición de la demanda, sino el de entrega de las cantidades.

Dichos intereses ya fueron cuantificados en la demanda hasta el día de interposición de la demanda (23/12/2015) en la cantidad de 9.731,56 euros, tal y como resulta del documento n.º 5 de la demanda, por lo que se recoge esta cantidad como procedente en cuanto a los intereses hasta la fecha de presentación de la demanda.

Por otro lado, desde la fecha de interposición de la demanda, la cantidad reclamada devengará el interés legal del dinero, sin perjuicio de los intereses que procedan de acuerdo con el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde que fuere dictada en primera instancia sentencia.'

También en nuestra SAP de Valencia, Sección 6ª, de 10 de mayo de 2017, nº 160, recurso 66/2017, estudiamos esa misma cuestión relativa a los intereses, diciendo:

' A tenor de de lo resuelto entre otras en la Sentencia 12-septiembre-2014 AP VALENCIA SECCIÓN 7ª-Rollo 265-2014 que fijó desde la fecha de la entrega; así como de la STS, Civil sección 1 del 09 de marzo de 2016 ROJ: STS 987/2016 - ECLI:ES:TS:2016:987 Sentencia: 142/2016 - Recurso: 2648/2013 Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN 'B) Y condenar a esta demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 26.836,27 euros incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hizo el segundo ingreso en la entidad demandada hasta su efectivo pago.'

y aun cuando la SAP Valencia Sección 11ª n.º 63-2017 de fecha 8/3/2017 estimó el devengo de intereses desde la fecha de la demanda por apreciar la tardanza en la reclamación no es menos cierto la circunstancia de que desde la fecha de compra hasta el momento en que se tiene conocimiento de la no ejecución definitiva tanto administrativamente como por el procedimiento penal (el testigo manifestó que hasta el 2010 no se pudo saber que no se iba a ejecutar) interponer la demanda en el año 2015 no se considera un tiempo excesivo para reclamar.''

QUINTO.En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

SEXTO.-A Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde,en los órdenes jurisidiccionales civil,social y contencioso-administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia,en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda,o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito,al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos,, en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL BANCO DE SANTADER SA.

2º) Confirmar la Sentencia de fecha 30 de noviembre de 2020. 3º) Imponer a la parte apelante las costas procesales.

4º) Con perdida del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.