Sentencia CIVIL Nº 243/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 270/2020 de 07 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-19/006513

NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2019/0006513

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 270/2020 - C

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Barakaldoko Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 879/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eusebio

Procurador/a/ Prokuradorea:BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO

Abogado/a / Abokatua: ANA SAINZ DE ROZAS APARICIO

Recurrido/a / Errekurritua: Rosa

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI

Abogado/a/ Abokatua: ANA QUINTANA BURUSTETA

SENTENCIA N.º: 243/2021

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a siete de octubre de dos mil veintiuno

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 879/19 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo y del que son partes como demandante, Eusebio,representado por la Procuradora Sra. López Del Hoyo y dirigido por la Letrada Sra. Sáinz de Rozas Aparicio y como demandada Rosa, representada por la Procuradora Sra. Fernández de Gamboa Iraragorri y dirigida por la Letrada Sra. Quintana Burusteta, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 12 de marzo de 2020 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

' DESESTIMOla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña López del Hoyo, en nombre y representación, de Eusebio contra Dª Rosa, ABSOLVIENDO a la demandada de los pedimentos contra ella formulados en la demanda rectora.

Condeno en costas a la actora.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eusebio y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 6 de octubre de 2021 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho, se estime su demanda y se declare la extinción del condominio sobre el inmueble de autos así como su indivisibilidad hasta su venta en pública subasta judicial distribuyéndose el precio que en ella fuere obtenido, una vez deducidos los correspondientes gastos, conforme al derecho de cada propietario, con imposición de costas a la parte demandada.

Y ello por entender que ejercitada por el actor la acción de división de cosa común de la vivienda adquirida por las partes, antes de contraer matrimonio, que fue, tras el mismo, el domicilio familiar de la pareja y de su hijo hasta que se produjo la separación de mutuo acuerdo declarada por sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo en la que se procedió igualmente a aprobar el convenio aportado en el que se atribuía el uso de la vivienda a la demandada y al hijo de ambos, entonces menor de edad no siéndolo en el momento de presentación de la demanda, sin que se haya procedido a la modificación del tal medida que se interesará judicialmente, aun cuando formalmente se haya extinguido, el cual deberá ser respetado hasta entonces.

Esta situación que no se ha ocultado en el relato de la demanda y se infiere de la documentación con ella aportada no impide el ejercicio de la acción del art. 400 Cº Civil, no pudiendo obligarse a esta parte a permanecer en este estado de indivisión y dado que la vivienda, por sus características es un bien indivisible, la única posibilidad a falta de acuerdo entre las partes lo es su venta en subasta la misma resulta procedente, en la que se hará constar, si aún persistiere, tal derecho de uso la referida carga.

SEGUNDO.-Naturaleza jurídica de la acción de división de cosa común.

Esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 4 de febrero de 2021, 25 de setiembre de 2019 y 18 de marzo de 2014 con cita de otras anteriores ha declarado lo siguiente:

'Así para ello se ha de valorar lo que significa la acción ejercitada, compartiendo esta Sala la resolución recurrida en cuanto al análisis que en ella se realiza, en su fundamento de derecho primero, no solo porque es estricta aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, la expuesta en su sentencia de 15 de diciembre de 2009, cuando dice:

' PRIMERO.- La acción ejercitada ha sido la de división de la cosa común que consagra el artículo 400 del Código civil y procede de la actio communi dividundo del Derecho romano, contrario a la idea de la comunidad, como una facultad que se integra en el derecho de propiedad, cuanto éste tiene pluralidad de sujetos.

Tal como dicen las sentencias de 7 de julio de 2006 y 27 de marzo de 2009 'la idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum)'.

No habiendo mediado común acuerdo para practicar la división, ni habiéndose nombrado un arbitrador o amigable componedor, como dice el artículo 402, se ha acudido a la acción, para que por vía judicial se resuelva no ya la división, que es indiscutible, sino el modo de practicarse.

... SEGUNDO.- Antes de entrar en los concretos motivos del recurso de casación que ha formulado la demandada, se hace preciso exponer la posición de esta Sala. La división material se practica cuando la cosa común es divisible y se puede adjudicar una porción a cada comunero; y la división económica, mediante la venta y el reparto del precio en proporción a la cuota de cada uno, cuando la cosa es indivisible físicamente o jurídicamente o por resultar inservible para el uso a que se destina o por desmerecer su valor.

Son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad: indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento, siendo un concepto valorativo deducible de unos hechos, ( sentencia de 7 de marzo de 1985 ). Y la indivisibilidad jurídica, cuando por la normativa vigente no se pueda o pierda todo o parte sustancial de su valor la cosa que se divida. Como dice la citada sentencia de 7 de julio de 2006 :

'La indivisibilidad de la cosa no excluye la división, ya que ésta puede ser material, adjudicándose cada parte una porción de la misma o económica mediante la venta y reparto del precio, lo que prevé tanto el artículo 404 como el 1062'. '.

.................

Tal como dice la sentencia de 10 de enero de 2008 y reproduce la de 27 de marzo de 2009:

'Según la interpretación que parece mejor fundada, la división, para el Código civil, no significa solamente división material, sino que comprende la división en sentido jurídico, por lo que la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable ( SSTS 7 de marzo de 1985, 13 de julio de 1996, 12 de marzo de 2004, 7 de julio de 2006, etc.). No existen distintas acciones de división según que las cosas sean o no divisibles, y por esta razón el artículo 401, párrafo primero, no puede ser interpretado en el sentido de que excluye un tipo de acción de división pero deja subsistentes otros, puesto que no hay más que una acción de división. El artículo 401 I, enlazado con el artículo 400, ha de ser entendido como exclusión de la acción de división. Por ello, si es posible la división que prevé el artículo 401 II CC, no puede ser aplicado, ni menos en conexión con el artículo 404 CC , precepto que por su origen histórico ( artículo 2183 del antiguo Código civil portugués) ha de ser entendido como previsión de lo que se ha de hacer cuando no puede practicarse una división material o in natura, a lo que se ha de añadir la previsión del artículo 1062CC , traído a causa por el artículo 406CC , sobre el desmerecimiento; en tanto que el artículo 401 I CC excluye, sencillamente, la acción división, pues, como han dicho las SSTS de 19 de junio de 2000 y 22 de julio de 2002, a falta de convenio el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material, según criterios económicos y sociales, sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende también la inservibilidad (artículos 404, 406 y 1062)'., sino también porque se corresponde con el criterio de esta Sección expuesto en anteriores resoluciones, como en nuestras sentencias de 21 de mayo de 2008 y 11 de noviembre de 2010:

' ...el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia pasa por considerar, dado que no se cuestiona como no puede ser menos, en atención a los términos imperativos del art. 400 Cº Civil ( ' Ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común...'), y al no existir pacto en contrario, la procedencia de la acción de división de la cosa común, cuál ha de ser la forma en la que tal ha de darse, ya que es evidente que no existe acuerdo entre las partes al efecto, viniendo la misma condicionada por la naturaleza divisible o indivisible de los bienes en común, de modo que como de manera reiterada ha declarado el Tribunal Supremo Sala Primera, cuando fueren indivisibles ( físicamente o jurídicamente), la única posibilidad, en tal caso, es la venta en pública subasta, y en concreto en su sentencia de 14 de diciembre de 2007 se dice: ' El artículo 404 del Código Civil dispone que si la cosa resulta ser indivisible y los condueños no convienen en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio; mientras que el artículo 406 establece que serán de aplicación a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia, entre las cuales, el artículo 1.062, tras señalar que si la cosa es indivisible o desmerece mucho por su división podrá adjudicarse a uno a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero, dispone en su párrafo segundo que bastará que uno solo de los herederos (en este caso, comuneros) pida su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños para que así se haga. De ahí que tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial han entendido que en el caso presente procedía la venta en pública subasta por haberlo solicitado así la actora en el 'suplico' de la demanda y resultar procedente, desde luego, la cesación en la situación de la comunidad.

Esta Sala ha considerado plenamente aplicable al supuesto de división de cosa común la norma contenida en el artículo 1.062 del Código Civil, por la remisión que a las reglas propias de la división de la herencia realiza el artículo 406, de modo que basta que uno solo de los partícipes solicite la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños para que así haya de acordarse, pues en tal caso resulta claro que falta el acuerdo de adjudicación a uno de ellos a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Dicha solución es además la más beneficiosa para los propios intereses de la comunidad en orden a obtener un precio superior por el bien de propiedad común, permitiendo que en la subasta a celebrar participen, junto con los propios comuneros, licitadores extraños; sin que pueda obligarse a ningún partícipe a aceptar la adjudicación a uno del bien por una cantidad determinada, percibiendo su parte, cuando su voluntad es la de que se subaste para obtener el mayor precio posible.

De ahí que la actuación de la demandante al solicitar la celebración de pública subasta en absoluto suponga un ejercicio del derecho más allá de las reglas de la buena fe o suponga ejercicio abusivo del propio derecho ( artículo 7 del Código Civil ). El abuso de derecho, que proscribe el artículo 7 del Código Civil, viene determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho y así lo declaran las sentencias de esta Sala de 14 octubre 2004 y 8 mayo 2006, entre otras muchas, al precisar que 'el abuso del derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado'; siendo así que en el caso presente la demandante se ha limitado a ejercer los derechos que la ley le concede en su condición de comunera y la alegación de haber sido infringido el artículo 7 del Código Civil solo se explica desde la parcial e interesada posición del demandado -hoy recurrente- que en el desarrollo del motivo viene a decir que 'podemos hallarnos con que un comunero que actúa con total mala fe, y con el único fin de perjudicar a otro comunero, se salga con la suya solicitando la pública subasta del bien del que ambos son propietarios para incrementar el precio del susodicho bien y así dificultar al otro comunero que adquiera el bien del cual, a día de hoy, es propietario en una mitad', razonamiento que carece de justificación alguna y que pone de manifiesto la posición del recurrente en orden a situar sus propios intereses por encima de los de la comunidad.'.

Este criterio es el mantenido por el Tribunal Supremo, Sala Civil en sentencias muy anteriores a la citada, así en la de 31 de octubre de 1989, 26 de setiembre de 1990, 19 de octubre y 28 de noviembre de 1992, 27 de diciembre de 1994, 11 de mayo y 30 de julio de 1999, 19 de junio de 2000, 22 de julio de 2002 y 30 de noviembre de 2004, entre otras y en base al mismo es el seguido por las Audiencias Provinciales, así la A.P. Valencia Sec. 8ª S de 12 de marzo de 2007, la A.P. Barcelona, Sec. 13ª S. de 7 de junio de 2006, y Sec. 14ª S. de 23 de mayo de 2006, la A.P. Málaga Sec. 6ª S. de 6 de abril de 2006, la A.P. Murcia Sec. 3ª A de 9 de setiembre de 2005, la A.P. Las Palmas Sec. 5ª S. 15 de julio de 2005 y esta misma Sala ( A.P. Vizcaya Sec. 5ª), en sus sentencias de 16 de noviembre de 2000 y 19 de febrero de 2003.'.

Por otra parte, como hemos considerado en la sentencia de 17 de setiembre de 2013, antes citada, ' no hay duda que la acción de división de cosa común ha de prosperar, pues no puede obligarse a quien se encuentra en proindiviso a permanecer en tal estado indefinidamente, cuando no hay un pacto de indivisión ( art. 400 Cº Civil), ni desde luego puede exigírsele que acepte el pago de su cuota con el de otro bien, que no tiene por qué ser igual, no pudiendo, por ello, hablarse de abuso de derecho cuando se ejercita un derecho que el ordenamiento jurídico le reconoce, siendo la única solución ante la falta de acuerdo de las partes la venta de la vivienda en pública subasta, como declaró el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 11 de marzo de 2004, en la que dice:

' En efecto, como ya tiene dicho esta Sala en numerosas resoluciones al interpretar el artículo 404 del Código Civil que si se ha peticionado la división material de una cosa y la misma es indivisible, el juzgador debe acordar la venta en pública subasta, de conformidad con lo establecido en dicho precepto, sin que ello implique incongruencia, sobre todo partiendo de la base que la acción de división de cosa comun-actio communi dividundo- es única, es decir, no hay tantas acciones como formas de practicad la disolución de una comunidad o copropiedad ..', en igual sentido sus sentencias de 26 de febrero y 30 de mayo de 1981, 10 de febrero de 1997 y 19 de junio de 2000, al igual que otras resoluciones de Audiencias Provinciales, como la de Palma de Mallorca, Sec. 3ª en su sentencia de 24 de julio de 2012, es por lo que sin riesgo de ser incongruentes visto que la acción principal es la de división de la cosa común, que en relación con la manera proceder a tal división se ha de atender al resultado de la prueba y que la voluntad de los copropietarios es la de extinguir el condominio sobre los bienes de autos, ante la evidente falta de acuerdo en el modo y forma de llevar a cabo la división, y entre ellas su adjudicación a uno de ellos abonando al otro su cuota en dinero, no hay otra opción, por imperativo legal, que la de acudir a la subasta judicial para poner fin al estado de proindiviso ( art. 404 en relación con el art. 1062 Cº Civil).

Es más en su sentencia de 19 de julio de 2013 el Tribunal Supremo, Sala Civil nos recuerda:

'El motivo se desestima pues, como ya se ha razonado, el artículo 401 del Código Civil impide la división material de la cosa en determinados casos, pero no la económica mediante la cual el bien se mantiene íntegro-por lo que no cambia su sustancia ni su posible aprovechamiento- repartiéndose el precio obtenido entre los partícipes tras su venta en pública subasta, por lo que - como también se dijo- los artículos 401 y 404 del Código Civil no se contraponen sino que se complementan.

Como afirma la sentencia de esta Sala núm.1/2013, de 22 enero «la división material se practica cuando la cosa común es divisible y se puede adjudicar una porción a cada comunero; y la división económica, mediante la venta y el reparto del precio en proporción a la cuota de cada uno, cuando la cosa es indivisible físicamente o jurídicamente o por resultar inservible para el uso a que se destina o por desmerecer su valor».

Por su parte, la sentencia núm. 422/1999 ,de 11 mayo , precisa que «el artículo 401 no excluye, pues ni lo refiere y menos lo prohíbe expresamente, la extinción de la comunidad por la venta pública de su objeto común y no se genera desequilibrio alguno o situación abusiva para los interesados, pues las partes ante la misma mantienen posturas de igualdad jurídica ( Sentencia de 27-12-1994 ), ya que todos ceden su posición de condueños plurales que pasa por entero al adjudicatario vencedor en la subasta, lo que no está preordenado lo sea a favor de uno de ellos, ya que puede alcanzar estado de adjudicatario tanto un tercero como cualquiera de los integrantes de la comunidad que, de esta forma, se extingue, y lo que en realidad se divide entonces es el precio obtenido de la venta»; doctrina que resulta de plena aplicación al caso sin que se acredite la existencia de obstáculo alguno para que la cosa común pueda ser vendida en pública subasta. '.

La doctrina del Tribunal Supremo citada, se reitera en resoluciones posteriores como en su sentencia de 11 de diciembre de 2018, en la que se declara:

' 1.- Cuando un bien es indivisible la falta de acuerdo de los copropietarios para dividir el bien pasa por acudir a la pública subasta, que es el medio de venderlo y repartir su precio ( art. 404CC).

La sala establece que ante la falta de acuerdo entre los comuneros para dividir el objeto del condominio la solución posible es la venta en pública subasta.

La sentencia 609/2012, de 19 de octubre, declara;

'Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

'De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa. Esta Sala, en sentencia de 30 julio 1999, afirmó que 'excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros'. Por su parte, la sentencia de 16 de febrero de 1991, establece, en su quinto fundamento jurídico, que 'mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro Código Civil, a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [....] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños ( arts. 404 y 1062Código Civil)'.

Por tanto, cuando no existe acuerdo entre los copropietarios, como consta en autos, se impone, en caso de indivisibilidad, la venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños. Así lo acordaron las partes en los escritos rectores, según hemos expuesto al decidir sobre el recurso extraordinario por infracción procesal, y así lo acordó la sentencia de primera instancia.

Naturalmente ello no impide a cada uno de los partícipes pujar en la subasta para la adjudicación del bien, obteniendo la plena propiedad del mismo mediante el pago al otro partícipe de la parte proporcional que le corresponda en el precio de la adjudicación.

En igual sentido, sentencias 721/1999, de 30 de julio; de 16 de febrero de 1991, de 3 de mayo de 2011, de 3 de febrero de 2005, 233/2010, de 21 de abril, de 26 de septiembre de 1990, 744/2006, de 7 de julio, 5 de febrero de 2013, 26 de enero de 2012, 12 de julio de 1996.

Tal doctrina era reiterada en la sentencia 544/2017 de 5 de octubre. '.

TERCERO.-Incidencia del derecho de uso atribuido en un proceso matrimonial sobre la vivienda común y la acción de división ( art. 400 Cº Cicil).

No son cuestiones controvertidas en relación con la vivienda, sita en el Valle de Trápaga, CALLE000 nº NUM000, NUM001, respecto de la cual el actor pretende el ejercicio de la acción de división de la cosa común, las siguientes:

.- la misma fue adquirida el día 22 de octubre de 1966 por el actor junto con la demandada con anterioridad a su matrimonio, siendo ambos titulares por mitades indivisas con carácter privativo no existiendo pagos aplazados, ni cargas registradas ( doc. nº 2 demanda).

.- en ella se constituyó el hogar familiar, de modo que al producirse la separación del matrimonio de mutuo acuerdo por sentencia firme de 6 de noviembre de 2001 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo, con aprobación del convenio regulador oportuno en el que existiendo un hijo nacido el día NUM002 de 1997, se estableció que el uso y disfrute de la vivienda conyugal lo tendrá la esposa e hijo ( doc. nº 3 demanda).

Medida que no consta se haya modificado al momento de interposición de la demanda.

La discrepancia entre las partes versa sobre si este derecho de uso de la vivienda impide o no el ejercicio de la acción de división de la cosa común y, en caso de ser posible, qué ocurre con el derecho de uso y su oponibilidad o no a terceros adquirentes, debiendo, para dar respuesta a ello, considerar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, al respecto:

.- sentencia de 24 de marzo de 2021:

' La acción de división de la vivienda común y el derecho de uso atribuido cuando hay hijos menores. La sentencia recurrida considera erróneamente que la atribución del uso de la vivienda a la madre impide que el padre ejercite la acción de división de la vivienda de la que ambos son copropietarios mientras las hijas sean menores de edad. Entiende que así resulta de lo dispuesto en el art. 96.4CC, conforme al cual, 'para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Debemos advertir, puesto que en el caso se trata de una unión no matrimonial, que las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda del art. 96CC, que se refiere a los cónyuges, son aplicables también en los casos de hijos menores de parejas no casadas, dada la situación de analogía que existe por lo que se refiere a la protección del menor ( sentencias 221/2011, de 1 de abril, y 117/2017, de 22 de febrero).

La interpretación de la sentencia recurrida es errónea. Frente a lo que dice, hoy es doctrina consolidada de la sala que la atribución del uso de la vivienda a uno de los condóminos no impide al otro el ejercicio de la acción de división que el art. 400CCreconoce a todo copropietario con el objeto de poner fin a la comunidad. La tutela de los intereses de los hijos menores y del progenitor a quien corresponde el uso de la vivienda se consigue reconociendo la subsistencia del derecho de uso pese a la división y su oponibilidad frente al adquirente de la vivienda ( sentencias 1123/2008, de 3 diciembre , 861/2009, de 18 enero de 2010 , 78/2012, de 27 febrero , y 5/2013, de 5 febrero , entre otras).

Pero la subsistencia del derecho de uso pese a la división (y la consiguiente venta en su caso) solo procede cuando, de conformidad con lo acordado en el procedimiento de familia, incluido en su caso el correspondiente procedimiento de modificación de medidas, corresponda tal derecho de uso. Es decir, el mantenimiento o la extinción del derecho de uso no está en función del ejercicio de la acción de división, ya que, por sí misma, esta acción no da lugar a la extinción del uso atribuido. Pero el derecho de uso no puede subsistir cuando se ejerce la acción de división si en el proceso matrimonial o en el proceso de guarda y custodia de menores la atribución judicial del uso se ha hecho precisamente hasta ese momento.'.

.- sentencia de 3 de diciembre de 2008:

' Es jurisprudencia constante de esta Sala, entre cuyas sentencias se incluyen las que cita la recurrente como infringidas, que se mantiene el derecho de uso sobre la vivienda a pesar de la división de la cosa común; la persona a quien dicho uso se atribuyó en la sentencia de separación o divorcio tiene un título que puede oponer a los terceros adquirentes mientras subsista la situación que dio lugar a la atribución de dicho uso ( SSTS de 2-12-1992, 14-7 y 18-10-1994, 16-12-1995, 3-5-1999, 26-4-2002, 28-3-2003 y 27-11-2007 , entre otras). La sentencia recurrida difiere de lo dicho por la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del art. 96CC cuando se ejercita la acción de división. Esta Sala ha compaginado los derechos del copropietario a pedir la división, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 400CC y el mantenimiento de los derechos derivados del artículo 96CC , de manera que la sentencia de 8 mayo 2006 afirma que [...] 'la doctrina reiterada de esta Sala al abordar supuestos análogos al presente sostiene la posibilidad de ejercicio de la acción de división si bien garantizando la continuidad del derecho de uso que pudiera corresponder en exclusiva a uno de los partícipes. Así la sentencia de 27 de diciembre de 1999, citando en igual sentido las anteriores de 5 de junio de 1989, 6 de junio de 1997 y 8 de marzo de 1999, afirma que «la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto. En el caso de que en virtud de un derecho de usufructo o de uso esté atribuida la utilización de la cosa común sólo a uno de los cotitulares, ello supone la exclusión de los demás respecto de dicho uso o disfrute, pero no les priva de la posibilidad de pedir la división de la cosa». La misma sentencia añade posteriormente que «si bien el cotitular dominical puede pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de la acción procesal, la cesación de la comunidad no afecta a la subsistencia del derecho de uso (cualquiera que sea su naturaleza) que corresponde al otro cotitular, excónyuge, en virtud de la sentencia de divorcio. Por lo tanto, el derecho de uso se mantiene indemne (..) y una eventual venta de la cosa en subasta pública debe garantizar la subsistencia de aquella medida, que sólo puede ser modificada por la voluntad de los interesados, o por decisión judicial adoptada por el órgano jurisdiccional competente en relación con el proceso matrimonial en que se acordó». En igual sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia más reciente de 28 de marzo de 2003 '.

Por tanto, al no declarar la sentencia recurrida que el derecho de uso se mantenía a pesar de la división del piso, con venta en pública subasta, aunque indirectamente lo considera existente, ha vulnerado la jurisprudencia de esta Sala.

No es aceptable la alegación del recurrido, que señala que la recurrente no pidió expresamente el mantenimiento de este derecho en la contestación a la demanda. Aunque no se diga, se mantiene el derecho de uso mientras subsista la situación que provocó la atribución a uno de los antiguos cónyuges, pero ello no impide la venta en pública subasta.'

Desde la perspectiva jurídica expuesta y teniendo en cuenta que no existe constancia alguna de que el derecho de uso atribuido a la demandada y su hijo se haya extinguido por resolución del Juzgado de Familia que en su día lo acordó al modificarse las medidas adoptadas y no infiriéndose del convenio asumido por las partes y aprobado judicialmente cuya eficacia ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras resoluciones, en su sentencia de 27 de setiembre de 2017 ( ' Sobre la eficacia de lo acordado en convenio regular ha declarado esta sala en sentencia de 233/2012, de 20 de abril, rec. 2099/2010 que: «El convenio es, por tanto, un negocio jurídico de derecho de familia que, de acuerdo con la autonomía de la voluntad de los afectados, puede contener tanto pactos típicos, como atípicos, como es el que ahora nos ocupa, (en un supuesto parecido, STS 758/2011, de 4 noviembre ...» En igual sentido la sentencia 134/2014, de 25 de marzo , la sentencia 392/2015, de 24 de junio , y la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre '), que en él se previera alguna circunstancia que nos permita considerarlo extinguido por voluntad de las mismas partes, siendo irrelevante para la prosperabilidad o no de la acción ejercitada que no se interese en la demanda su persistencia, no entrañando una cuestión nueva en esta alzada porque así ahora lo diga el actor-apelante al ser la consecuencia lógica del relato fáctico de los escritos de demanda y contestación y de los documentos aportados, dándose la circunstancia de que la propia demandada que ahora en su escrito de oposición al recurso estima que tal alegación por el apelante entraña una cuestión nueva, en su contestación en su suplico interesa si se estimara la demanda '... y se procediera a la venta del inmueble en pública subasta con intervención de licitadores extraños y/o de las propias partes, se garantice la continuidad del derecho de uso que corresponde al hijo, Saturnino y a su madre la Sra. Rosa..',es por lo que procede la división de la cosa común, la vivienda sita en el Valle de Trápaga, CALLE000 nº NUM000, NUM001, y dado su carácter indivisible por imperativo legal, ante la falta de acuerdo entre las partes, para poner fin al proindiviso deberá acudirse a la subasta judicial ( art. 404 en relación con el art. 1062 Cº Civil).

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida, dictando en su lugar otra por la que con estimación de la demanda se declara la disolución y extinción de la comunidad de bienes existente entre las partes sobre la vivienda sita en el Valle de Trápaga, CALLE000 nº NUM000, NUM001, la cual será vendida en pública subasta con todas las formalidades legales exigidas en Derecho, repartiéndose el precio, una vez deducidos los correspondientes gastos, entre los propietarios en función de sus correspondientes cuotas, con advertencia, en caso de mantenerse su vigencia, de la existencia de un derecho de uso reconocido judicialmente a favor de la demandada Rosa y de su hijo Saturnino.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida y consiguiente estimación de la demanda, procede imponer las de la instancia a la parte demandada ( art. 394 nº 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC).

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Del Hoyo, en nombre y representación de Eusebio, contra la sentencia dictada el día 12 de marzo de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barakaldo, en los autos de Juicio Ordinario nº 879/19 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. López Del Hoyo, en nombre y representación de Eusebio, contra Rosa, representada por la Procuradora Sra. Fernández de Gamboa Iraragorri, debemos declarar y declaramos la división de la cosa común, la vivienda sita en el Valle de Trápaga, CALLE000 nº NUM000, NUM001, y con ello la extinción del condominio y dado el carácter indivisible de aquella, ante la falta de acuerdo entre las partes, deberá ser vendida en pública subasta con todas las formalidades legales exigidas en Derecho, repartiéndose el precio, una vez deducidos los correspondientes gastos, entre los propietarios en función de sus cuotas, con advertencia, en caso de mantenerse su vigencia, de la existencia de un derecho de uso reconocido judicialmente a favor de la demandada Rosa y de su hijo Saturnino, con imposición a la demandada de las costas de la instancia y sin expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Eusebio el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 027020. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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