Sentencia CIVIL Nº 243/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 763/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00243/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: CGV

N.I.G.07040 42 1 2021 0000381

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000763 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000016 /2021

Recurrente: Hugo

Procurador: JUAN FRANCISCO CERDA BESTARD

Abogado: PEDRO MORATA SOCIAS

Recurrido: Justo

Procurador: JERONI TOMAS TOMAS

Abogado: JAIME RIUTORD RAMIS

Rollo núm.: 763/21

S E N T E N C I A Nº 243/2022

ILMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE:

Don Miguel Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS/AS:

Don Carlos Izquierdo Téllez

Doña Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a nueve de junio de dos mil veintidós.

Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Veintidós de Palma bajo el número 16/2021, Rollo de Sala número 763/21, entre:

- Don Justo, representado en esta alzada por el/la Procuradora de los Tribunales Don/Doña Jeroni Tomás Tomás y asistido por el Letrado Don Jaime Riutord Ramis, como parte actora y apelada. Y

- Don Hugo, representado en esta alzada por el/la Procuradora de los Tribunales Don/Doña Juan Francisco Cerdá Bestard y asistido por los Letrados Don Pedro Morata Socías, y Don Martí Bonet Puerto, como parte demandada y apelante.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Carlos Izquierdo Téllez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Veintidós de Palma se dictó sentencia en el Juicio Ordinario número 16/2021 el 23 de junio de 2021, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demandada interpuesta por D. Justo dirigida frente a D. Hugo.

DECLARO la anulabilidad del contrato de compraventa celebrado entre DON Justo y DON Hugo mediante escritura de compraventa de fecha 27 de abril de 2018 del inmueble sito encalle DIRECCION000 número NUM000 y, en consecuencia,

CONDENO a su correspondiente y recíproca restitución, con las demás consecuencias prescritas y previstas en el artículo 1303 CC, esto es, que DON Hugo debe reintegrar la cantidad de UN MILLON SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS (1.789.000.-€), precio de la compraventa, a DON Justo y éste debe devolver la finca a DON Hugo.

Además, DON Hugo deberá abonar los intereses de acuerdo con el fundamento de derecho tercero y todo ello con expresa condena en las costas al demandado'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló fecha para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Antecedentes en la primera instancia.

Don Justo formuló demanda de juicio ordinario contra Don Hugo ejercitando una acción de nulidad del contrato de compraventa celebrado el 27 de abril de 2018 respecto al inmueble sito en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Palma por vicio de consentimiento -error excusable- padecido por el demandante en su adquisición. De manera subsidiaria interesó la resolución de dicho contrato, con recíproca restitución de prestaciones. Por último, con carácter subsidiario a las dos anteriores, ejercitó una acción de condena al pago de una indemnización por responsabilidad contractual, fijada en la suma de 146.815,37.-€, correspondiente a la diferencia entre la cantidad abonada y aquella resultante después de la pérdida de valor del inmueble adquirido por el actor.

Don Hugo se opuso a la demanda, interesando su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte demandante.

La sentencia de primera instancia estimó la pretensión principal y declaró la anulabilidad del contrato, ordenando la recíproca restitución de las prestaciones, con más los intereses correspondientes a la cantidad satisfecha en concepto de precio, y con imposición de costas al demandado.

La representación del Sr. Hugo interpone recurso de apelación interesando que en esta alzada se dicte nueva resolución por la que, revocando la de primera instancia, se desestime íntegramente la demanda, respecto a todas las acciones ejercitadas, con imposición de costas a la parte apelada. En él, tras reproducir, con carác ter previo y al amparo del art. 454 LEC, la cuestión relativa a la indebida admisión de las documentales II y V aportadas por la actora en la Audiencia Previa, por infracción de los arts. 265. 1º y 270 LEC, al tratarse de documentos que obraban en poder del actor con anterioridad a la interposición de la demanda, plantea su recurso en torno a cinco motivos principales, a saber: Infracción de los artículos 1091 y 1224 CC; infracción del artículo 1266 CC y de la interpretación de la jurisprudencia sobre el error inexcusable; demanda extemporánea por anticipada basada en una inexistente resolución administrativa expresa denegatoria; infracción del artículo 348 de la LEC respecto a la efectuada por la juzgadora a quo respecto al informe pericial aportado a instancia de la actora; y, por último, infracción de los artículos 1309, 1311 y 1313 CC, derivado del hecho de que el actor ha ejecutado determinadas obras de mejora y reforma, lo cual determina la confirmación del contrato por el propio comprador, purificando el hipotético vicio de consentimiento.

La representación de la parte actora se opone al recurso, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Examen de la alegación previa sobre la admisión de las documentales II y V aportadas por la representación de la parte actora en el trámite de la audiencia previa de la primera instancia.

Reproduce la parte apelante, al amparo del art. 454 LEC, la cuestión sobre la pretendida infracción de los arts. 265.1º y 270 LEC por la admisión, en el trámite de audiencia previa, de las documentales reseñadas. Dicha petición se halla procesalmente arreglada al art. 459 LEC, que permite alegar en el recurso de apelación la infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia; quedando acreditado, con la visualización de la grabación del acto, min. 18-19:31, el recurso de reposición, su desestimación, y la oportuna protesta.

La cuestión no puede ser estimada. Los documentos en cuestión (correo electrónico de 16/1017 y WhatsApps de 02/01/18 y 10/01/18), no obstante ser de fecha anterior a la demanda, obrar en poder del actor y referirse a comunicaciones de éste con terceros, no con el Sr. Hugo, son admisibles al amparo del art. 265.3º LEC, que faculta al demandante para 'presentar en la audiencia previa al juicio, o en la vista del juicio verbal, los documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda'. Es precisamente ese presupuesto, expresado en el precepto legal empleando los términos ' cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda', el que afirmó el demandante (en min. 09:18- 09:34) para justificar la aportación documental en cuestión, señalando que lo hacía en razón a lo alegado por la demandada en la pág. 13, hecho 2º, de su contestación a la demanda (al negar que el Sr. Hugo aseguró que la piscina iba a ser legalizada); siendo ello acogido por la juzgadora a quo, y sin que las alegaciones de la parte demandada entonces, apelante ahora, hayan desvirtuado la aplicabilidad del art. 265.3º LEC invocado por el demandante, y que justifica debidamente su admisión.

TERCERO.-Examen de los motivos de recurso y decisión de la Sala.

El primer motivo de recurso se plantea bajo en siguiente enunciado: 'Infracción de los arts. 1091 ( pacta sunt servanda) y 1.224 del Código Civil '.

Alega aquí la parte apelante que el contrato de arras (doc. 5 de la demanda) contiene una cláusula de liberación de responsabilidad; concretamente, su 'Estipulación Primera.- Objeto', dice : 'El comprador declara conocer y aceptar el estado y situación física, jurídica, urbanística y registral en el que se encuentra la Finca objeto de venta y que se describe en el expositivo 1 anterior, y declara adquirirla como cuerpo cierto, liberando de cualquier responsabilidad a la Vendedora en relación con la situación física, jurídica y /o física de dicha finca. El propietario se compromete a entregar la casa en su estado actual'.

Afirma que, si realmente la legalización de la piscina hubiera sido un elemento esencial de la compraventa, el actor debería haber exigido la plasmación documental de la retención de una parte del precio de la compraventa, o de una condición resolutoria; y, si el vendedor no hubiera aceptado tal exigencia, no haber comprado entonces el actor el inmueble litigioso. Añade que la legalización de la piscina no puede entenderse como un elemento esencial de la compraventa porque ello no se pactó expresamente, ni en el contrato privado (de arras) de fecha 12.10.17, ni en la escritura pública de compraventa, de 27.04.18. Es más: incluso en el caso hipotético de que la piscina inicialmente hubiera sido un elemento importante para el comprador, dejó de serlo el día de la firma del contrato privado, al haber aceptado el comprador la susodicha clausula primera del mismo.

Alega también que, frente a lo resuelto por la juzgadora a quo, el hecho de no estar incluido el contenido de la transcrita cláusula del contrato privado en la posterior escritura pública de compraventa no significa que aquélla haya quedado sin efecto, ' pues el art. 1224 CC exige en todo caso una novación expresa del documento contractual previo, lo que implica que, si tal hubiera sido el pacto sobrevenido entre las partes, debería haberse estipulado en la escritura pública de compraventa una cláusula que de forma expresa dejara sin efecto ni eficacia el párrafo último de la cláusula primera del contrato privado de compraventa, extremo que es incuestionable que no ocurrió.'

Por último, alega que no se ha producido incumplimiento contractual alguno, ni grave ni leve, por parte del vendedor, ya que la cláusula contractual relativa a la asunción por el vendedor de los gastos de la inscripción de la piscina, que figura en la escritura pública de compraventa, debe interpretarse en sus términos literales, esto es, en la hipótesis de la legalización, no en otro caso distinto -como es el planteado en autos-, de acuerdo con el art. 1283 CC).

II.-/ El motivo merece una parcial acogida, de acuerdo con lo que a continuación se expone.

En el propio escrito de demanda se admite por el actor que en el contrato de arras se estableció, en la estipulación primera, que el comprador declaraba conocer y aceptar el estado y situación, física, jurídica, urbanística y registral en que se encuentra la finca objeto de venta, liberando de cualquier responsabilidad al vendedor en relación con la 'situación física, jurídica y /o física de dicha finca'. Ahora bien. La admisión de este hecho por la parte actora no se hace sin más, sino en el contexto afirmado de 'dar por sentado que no habría objeción alguna por parte del Ayuntamiento de Palma para la obtención de la licencia de la piscina como le reitero y aseguró en multitud de ocasiones el Sr. Hugo' -sic-, añadiendo que 'si mi mandante hubiera sido conocedor de los múltiples perjuicios que en distintos ordenes le ha ocasionado el irregular e intolerable proceder del Sr. Hugo en relación al otorgamiento de la licencia de la piscina, en ningún caso se hubiese suscrito el meritado contrato de arras'. A ello se suma que la liberación de responsabilidad a que se refiere la cláusula, estrictamente leída, se limita a la situación física y/o jurídica, no a la urbanística ni a la registral (que se declara conocer, pero, a diferencia de las situaciones física y/o jurídica, no se declara que se libere de responsabilidad al vendedor), a las que se alude expresamente en la propia cláusula sólo en su primera parte.

Por otro lado, vemos que la declaración que la cláusula en cuestión contempla no permite entender que con ella el comprador conocía efectivamente que la piscina se hallara fuera de ordenación o no resultase legalizable, sino únicamente que conocía con anterioridad al contrato privado de 12.10.17 que se había solicitado por el vendedor la correspondiente licencia para su legalización, como manifestación de la buena fe contractual (la creencia, en aquel momento, en la apariencia de legalizabilidad de la piscina), dado que no era razonable que el comprador se representase que el vendedor había solicitado la licencia si no era porque la piscina era susceptible de legalización (la sentencia apelada excluye, por no acreditado, el dolo del vendedor); amén de que su dicción no permite entender que otras dependencias del inmueble pudieran igualmente estar fuera de ordenación (o, en el mejor de los casos, que pudieran calificarse de 'inadecuadas', en los términos utilizados en su Informe jurídico por el Sr. Jesus Miguel), cual refleja el informe pericial del arquitecto Sr. Juan Ramón (aportado como doc. 9 de la demanda). Es más: no puede ignorarse que en el contrato privado de 12.10.17 también se convino -Estipulación Primera, párrafo segundo- que ' el vendedor se compromete a asumir cualquier tipo de pago resultante de la legalización de la piscina'; obligación que se trasladó con mayor precisión a la escritura pública de compraventa, de 27.04.18, cuyo Exponendo II finaliza indicando que 'La parte vendedora se compromete y obliga a asumir cualquier coste o tipo de pago resultante de la legalización de la citada piscina (hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad)'.

Consideramos también que la cláusula que figura en el Exponendo II de la escritura pública de compraventa no exonera de toda responsabilidad al vendedor para el caso de falta de obtención de la legalización de la piscina si en dicha escritura no se conviene una cláusula de exoneración de responsabilidad. Al respecto, el invocado art. 1.224 CC, conforme al cual ' Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el documento en que éstos hubiesen sido consignados, si por exceso u omisión se apartaren de él, a menos que conste expresamente la novación del primero', no resulta de aplicación al caso, y ello porque la escritura pública de 27.04.18 no es una 'escritura de reconocimiento', que es a la clase de escritura a que se refiere el supuesto de hecho de la norma citada.

En efecto, para que pudiera entenderse aplicable el precepto en cuestión, sería preciso, conforme reiterada jurisprudencia, que la propia escritura pública de 27.04.18 reseñase el documento originario (contrato de arras de 12.10.17), ' ya que- dice la S TS 261/2020, de 8 de junio- como señaló la Sentencia de esta Sala de 17 de julio de 1984 , su carácter meramente recognoscitivo o confesorio (con exclusión de toda eficacia novatoria) exige al menos una referencia al acto o contrato inicial: 'el citado precepto contempla un reconocimiento que no es sino confesión y así, habrá de tener, para suministrar aquel supuesto, un contenido estrictamente confesorio que exige al menos una referencia al acto o contrato primordial'. Requisito que no concurre cuando la escritura pública posterior 'presenta el contrato que solemniza como autónomo y desligado de cualquier otro preexistente, que es silenciado absolutamente'.

La referida S TS 261/2020 añade que ' En definitiva, el art. 1.224 CC es aplicable a las escrituras que cumplen una función estrictamente de reconocimiento, de manera que la solución que contiene no se aplica a los casos de sucesiva documentación de la lex contractus, cuando los documentos sean discordantes entre sí. Para tal caso, la regla debe ser la contraria, de manera que la nueva reglamentación de intereses sustituye a la anterior'.

En nuestro caso, la escritura pública de 27.04.18 no contiene ninguna referencia al contrato privado previo de arras de 12.10.17. Y la discrepancia entre ellos, en lo que ahora interesa, sobre la exoneración de responsabilidad del vendedor respecto a la legalización de la piscina, determina que dicha cláusula se tenga por no puesta en la escritura pública, al no caer ésta en el ámbito de aplicación del art. 1.224 CC. Y, como resulta de dicha escritura, el inmueble (descrito en el Exponendo I de la misma, con referencia en el II a la existencia de la piscina cuya legalización se hallaba en trámite) se transmitía -dice su estipulación Primera- ' como cuerpo cierto, con cuantos derechos servicios y/o accesorios le sean inherentes, libre de cargas, gravámenes, arrendatarios y/u otros poseedores, y al corriente en el pago de impuestos, arbitrios, contribuciones y todo tipo de gastos'

Ciertamente el testigo Sr. Victor Manuel (director la Inmobiliaria intermediaria) declaró que el vendedor no garantizó la legalización de la piscina y que no quiso asumir ninguna responsabilidad al respecto.

Pues bien. Sobre esta base (documentos contractuales), y testifical del Sr. Victor Manuel, concluimos que no concurre el error vicio esencial excusable determinante de la nulidad contractual, toda vez que el comprador tuvo un conocimiento suficiente de la situación de falta de legalización de la piscina, pudiendo asegurarse antes de su adquisición de la posibilidad, o no, de su legalización (consultando no sólo al Registro de la Propiedad o al Catastro, sino también al propio Ayuntamiento); pudo, también, haber esperado hasta que se resolviera por la administración municipal la cuestión (el expediente), fijando con el vendedor un plazo más amplio para el otorgamiento de la escritura pública que el previsto en la Estipulación Cuarta del contrato de arras, amén de que tuvo cierto asesoramiento de terceros al tiempo del contrato de arras, y de que, por su condición profesional, reunía características suficientes para advertir la circunstancia de la falta de legalización de la piscina del inmueble que adquiría. Luego, de existir error, entendemos que fue inexcusable, por lo que no puede dar lugar a la nulidad contractual ex art. 1.265 y 1.266 CC.

En cuanto a la alegación, en el propio motivo, relativa a la inexistencia de incumplimiento contractual por parte del vendedor, en la medida en que la cláusula contractual relativa a la asunción por el vendedor de los gastos de la inscripción de la piscina que figura en la escritura pública de compraventa debe interpretarse en sus términos literales, esto es, en la hipótesis de la legalización, (y no en otro caso, por aplicación del art. 1283 CC), ha de verse que la sentencia, en realidad, no ha apreciado la resolución contractual por incumplimiento, que la parte actora postulaba en la demanda como primera pretensión subsidiaria.

Con todo, y puesto que acogemos la pretensión apelante en cuanto no apreciamos el error vicio del consentimiento esencial excusable generador de nulidad, resulta necesario pronunciarse sobre la acción resolutoria; si bien para concluir que no se está ante un supuesto de ' aliud pro alio', en la medida en que la piscina existe realmente, siendo ello conocido por el comprador con anterioridad al contrato de arras (consta documentalmente visita a la vivienda en fecha 05.07.17 -ficha de la inmobiliaria, doc. 2 de la contestación a la demanda), y por tanto no falta un elemento esencial en el objeto de la compraventa que legitime la resolución contractual postulada (se dice en la demanda que 'el inmueble que adquirió mi mandante resulta inservible e ineficaz para el fin por el que adquirió'), dado el principio general de conservación del negocio contractual frente a los incumplimientos que no llegan a impedir la utilidad perseguida por las partes, reservando la resolución a los supuestos excepcionales en que se ha llegado a frustrar la finalidad del contrato. A tal efecto, puede citarse la S TS 448/2019, de 27 de junio.

CUARTO.-El segundo motivo planteado por la parte apelante se enuncia como 'infracción del art. 1266 CC y de la jurisprudencia sobre el error inexcusable'.

Este motivo no precisa un nuevo análisis, individualizado, pues lo expuesto en el Fundamento Jurídico precedente ya da respuesta al mismo, dado que se ha concluido ya en el sentido de que el error vicio de consentimiento invocado por la parte demandante carece en el caso de la virtualidad o trascendencia anulatoria que ha apreciado la sentencia apelada; de tal modo que la estimación del motivo ha quedado ya justificada.

QUINTO.-Tercer motivo: ' Demanda extemporánea por anticipada y basada en una inexistente resolución administrativa expresa denegatoria. Silencio administrativo positivo. Infracción del art. 179, letra d) de la Ley 20/2006 Municipal y de Régimen Local de las IB .

Plantea aquí la parte apelante que, pese a haberlo alegado en la contestación a la demanda, la sentencia no profundiza en la cuestión relativa a la inexistencia de una resolución administrativa expresa denegatoria de la legalización de piscina; inexistencia que, a criterio de la parte vendedora, comporta la consideración de la demanda como extemporánea por anticipada.

Alega también que, en materia de licencias de obra, el silencio administrativo es positivo, de acuerdo con el art. 179, letra d) de la Ley municipal y de Régimen Local de las IB, 20/2006, conforme al cual ' Las autorizaciones o licencias se entienden concedidas si, transcurrido el plazo de tres meses desde la solicitud, la entidad local no ha notificado resolución expresa a la persona o personas interesadas, a no ser que haya un plazo legal específico diferente o éste resulte de la tramitación del procedimiento aplicable al caso.'Y que el art. 150-4 de la Ley 12/2.017 de Urbanismo de Baleares confirmó posteriormente el sentido positivo del silencio en materia de licencias urbanísticas, y no debe olvidarse tampoco la relevante sentencia nº 143 del Tribunal Constitucional de fecha 14/12/2.017 que resolvió el conflicto entre la legislación de bases estatal y determinadas leyes autonómicas respecto del silencio administrativo en materia de licencias urbanísticas. Por último, tras expresar su disconformidad con la opinión expresada por la arquitecta técnica municipal (al no ser jurista) en su informe de 05.06.18 (doc. 7 de la demanda), posterior al contrato de compraventa, que determinó la improcedencia del otorgamiento de licencia, y con el Informe de la Gerente de Urbanismo, de fecha 27.06.18 (doc. 8 de la demanda), en idéntico sentido, y amparándose en el informe jurídico municipal de 10.04.18 (doc. 3 de la contestación a la demanda) que entiende que, por aplicación de la DT 5ª -6ª, en realidad- de la Ley 8/1990 valida la antigüedad de las edificaciones ya existentes a la fecha del 25.07.90 respecto a las cuales no conste haberse tramitado ningún expediente de restauración de la legalidad urbanística con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, pudiéndoseles dar a las mismas el tratamiento jurídico de 'edificaciones inadecuadas' (de lo que concluye que era favorable a la concesión de la licencia de legalización de la piscina).

El motivo no puede prosperar, y ello porque, a los efectos de lo que es objeto de este proceso, es claro que la parte compradora no sólo no ha podido obtener la legalización de la piscina, sino que la administración municipal ha determinado que la piscina (entendida como obra de nueva planta) no es legalizable en tanto no se proceda a la legalización o demolición de las construcciones anexas a la vivienda porque 'no compleix les separacions mínimes a mitgeres i per tant, només resta la seva demolició' -sic- (el propio informe se refiere al informe jurídico de 10.04.18 -Sr. Jesus Miguel- ' que determinen la situación d'inadequació de les construccions annexes a la vivienda'). En consecuencia, y sin desconocer la existencia de opiniones discrepantes en torno a la posibilidad de legalización (incluida la relativa a la demolición de parte de lo edificado fuera de ordenación -la ampliación de la dependencia de garaje, según el apelante-), es clara, a la fecha de la interposición de la demanda, la falta de obtención de la licencia para la legalización de la piscina por causa no imputable al comprador, y sin que, conforme a la prueba practicada, podamos concluir que la piscina constituye una construcción plenamente legal.

SEXTO.-Cuarto motivo: ' Infracción del art. 348 de la LEC .- Valoración arbitraria del informe pericial de la parte actora'.

Cuestiona aquí la parte apelante la valoración de la prueba pericial aportada por la parte actora efectuada en la sentencia, porque en ella no se motiva por qué razón dicho informe pericial merece para la juzgadora a quomayor credibilidad que el Informe Técnico de la Aparejadora municipal, o que el Informe Jurídico Municipal, o el informe del arquitecto técnico Sr. Arcadio, aportado por la propia parte demandada-apelante.

La importancia de esa cuestión se halla, en la tesis del apelante, en que las Sras. Rosaura y María Angeles han considerado fuera de ordenación únicamente la ampliación de la dependencia de garaje, a diferencia de lo informado por el perito Sr. Juan Ramón, que ha considerado fuera de ordenación más elementos (cocina, almacén, dormitorio, porche, etc..), en lo que el apelante califica de informe 'frívolo', ampliación ' arbitraria', y basado en una 'apreciación subjetiva visual de fotos borrosas' -sic-; todo ello en orden a sustentar que la valoración de la prueba pericial efectuada por la juzgadoraa quono se ajusta a 'las reglas de la sana crítica', que es lo que ordena el art. 348 LEC.

La valoración expuesta por parte del perito parte de considerar que si bien en la nota registral consta la superficie construida 357 m2 -totalidad de la vivienda de dos plantas, no la piscina, por razones obvias-, ello no significa que no existan construcciones fuera de ordenación urbanística, aunque no exista notar marginal del Registrador dando traslado a la administración municipal para legalidad urbanística. Por otra parte, vemos que además el Catastro incluye, no obstante su falta de legalización, la piscina de autos (22 m2), como resulta del plano aportado (informe de 09.02.21 del perito Sr. Arcadio, pág. 5).

El informe jurídico emitido por el Técnico de Administración General Sr. Jesus Miguel toma en consideración que el Sr. Hugo aportó una fotografía aérea que da fe de la antigüedad -preexistencia-, como mínimo anterior al año 1.988, de unas dependencias anexas a la vivienda sin que conste que las mismas se construyeran al amparo de autorización urbanística. Sostiene que la jurisprudencia ha venido a atemperar el rigor en el tratamiento que el art. 129 LUIB y antes el 88 LOUS, y 3 de la Llei 8/88, conforme a la redacción dada por el art. 14 de la Llei 10/2010, da a las construcciones y edificaciones ejecutadas sin licencia urbanística; atemperamiento que ha consistido en que la situación de 'fuera de ordenación' de construcciones sin licencia pueda ser no de 'clandestinidad' sino de 'inadecuación', si bien reconoce que a la fecha del informe no hay norma legal que indique una fecha exacta sobre la cual pueda entenderse que tal antigüedad deja como inadecuada, y no como clandestina, la construcción.

A partir de esta premisa, señala que es común afirmar que esa fecha es el 12/05/56 (fecha de la entrada en vigor de la Ley del Suelo). Sin embargo, entiende que el motivo por el cual se afirma que esa es la fecha no es correcto, y ello porque aboca a que los promotores de obras de conservación, consolidación, reforma o modernización de obras antiguas deberían exhibir la licencia municipal que autorizó aquella construcción, o acreditar una antigüedad superior no ya a 1956, sino al año 1924 ( Reglamento de Obras Bienes y Servicios de 16 de julio de 1924), lo cual choca con la casi imposibilidad, en la práctica cotidiana, de acreditar una antigüedad anterior a 1956. Concluye que la DT 5ª de la Llei 8/1990 valida la antigüedad de las edificaciones ya existentes a 25.07.90 respecto de las que no conste que se haya tramitado ningún expediente de restauración de la legalidad urbanística con anterioridad a su entrada en vigor, pudiéndoseles dar el tratamiento de edificaciones inadecuadas, pues otra solución supondría condenar irremisiblemente la ciudad a su gradual deterioro.

Frente a ello, el informe de la arquitecta técnica municipal Doña Rosaura (doc. 7 de la demanda) toma como referencia, precisamente, el año 1.956. Es decir: considera que no procede otorgar la licencia -para la legalización de la piscina- porque no se ha podido acreditar la legalidad de las construcciones posteriores a 1956, y, de acuerdo con el art. 186.4 del Reglamento de la Llei del Sol 2/2014, no se puede autorizar la realización de obras de nueva planta (piscina) si en la parcela existen edificaciones o construcciones ejecutadas sin licencia (edificaciones fuera de ordenación) mientras no se proceda a su legalización o demolición.

Ese mismo informe añade que la edificación de la que no se ha acreditado la legalidad no es legalizable y sólo procede su demolición, que no se contempla en el proyecto de legalización (entendemos que se refiere al informe del arquitecto técnico Sr. Arcadio acompañado a la solicitud de licencia para la legalización de la piscina).

Pues bien. El informe pericial del arquitecto superior Sr. Juan Ramón explica qué dependencias se hallan fuera de ordenación (al margen de la piscina) y no son legalizables. Especialmente del intervalo 01:01:28 en delante de la grabación audiovisual del juicio, a preguntas de la parte demandada, ha explicado las razones por las que ha considerado acreditado que determinadas partes de la edificación son posteriores a la entrada en vigor de la Ley del Suelo en el año 1956. Se ha basado en las fotografías aéreas y su sucesión temporal, ausencia de las debidas solicitudes de licencia de obra mayor para su ejecución en los archivos municipales (que afirma haber revisado, y cuya aseveración no ha sido contradicha), y características diferenciadas de unos y otros elementos constructivos (entre los de la planta y edificación original y los posteriores), como la distinta tipología de muro edificado, y detallando, frente a la objeción acerca del carácter original de cocina y almacén, por hallarse bajo la superficie y no apreciarse en la foto aérea, que sí se aprecia en la foto aérea una parte no enterrada, que relaciona con la diferencia del tipo de muro. Explica también en su informe que los elementos añadidos a la vivienda unifamiliar inicial, que delimita sobre plano (mediante línea roja, en ambas plantas, págs. 16 y 17 del informe, sobre el que ha sido ampliamente interrogado), no cumplen la separación a linderos, no son anteriores a 1956 y no están amparadas por licencia alguna (incluso está superado el volumen de edificabilidad); conclusión que estimamos basada en un análisis de la cuestión que aparece suficientemente fundamentada (más allá de la consideración de la parte apelante que entiende que sólo estaría fuera de ordenación, por no cumplir la distancia a la medianera del solar colindante la ampliación del garaje -figura con el nº 5 del informe pericial del Sr. Arcadio).

Las consideraciones del perito Sr. Juan Ramón son confrontadas y rechazadas por el informe pericial emitido por el arquitecto técnico Sr. Arcadio. En sus conclusiones señala que el histórico fotográfico del MUIB y del IDEIB del T.M de Palma sobre el que se ha basado el dictamen del Sr. Juan Ramón (páginas 15, 18,19,20 y 21 del dictamen pericial) no ofrecen calidad ni claridad suficiente para su análisis o estudio por lo que resulta imposible sacar conclusiones de las mismas. Como consecuencia de ello, los cálculos de superficies fuera de ordenación calculados por el Arquitecto Juan Ramón en su informe son erróneos. Tal y como queda demostrado en el punto 3 del presente informe, todas las edificaciones existentes (a excepción de la piscina) son anteriores al 1990'. No obstante, el informe del Sr. Arcadio no versa sobre si son anteriores al año 1956, que es el año que ha tomado como referencia el Sr. Juan Ramón en base a lo expuesto más arriba y que estimamos avalado por los criterios de interpretación seguidos en el informe municipal de la Sra. Rosaura y la Sra. María Angeles (este último, de 27.06.18, que detalla abundante jurisprudencia que establece que el hecho de que en las obras fuera de ordenación por haberse realizado sin licencia o sin legalizar se hallen prescritas no implica ni debe implicar su legalización 'ex lege' por el mero transcurso del tiempo), sino los años 1987 y 1990, señalando que la construcción de la piscina es posterior a esos años, pero sin resultar concluyente en cuanto al resto, salvo asumir el criterio del Técnico Sr. Jesus Miguel, ya referido.

Entendemos, pues, que no hay infracción del art. 348 LEC. Respecto de la prueba pericial, la jurisprudencia recuerda que no se trata de una prueba tasada, y ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada: la S TS 22 de julio 2009, dice ' Esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial'; la S TS 19 de diciembre de 2008, que 'por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia' y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 . Esa doctrina es plenamente aplicable a la prueba pericial, pues, como resulta del tenor de los propios preceptos que en el motivo se dicen infringidos, su valoración se rige por un principio de libertad que no encuentra más restricción que la derivada del imperio de las reglas de la sana crítica - sentencias de 29 de abril de 2.005 , 16 de octubre de 2.006 y 20 de julio de 2.007 , entre otras muchas-'.

De igual modo, ante la existencia de varios informes el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto STS 28 mayo 2012: ' La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada'; y, en el mismo sentido, la S TS 27 de abril del 2012.

Por último, y considerando la medición efectuada por el propio perito Sr. Juan Ramón, y la corrección del cálculo efectuado, entendemos procedente la estimación de la pretensión subsidiaria ejercitada en último lugar por la parte demandante, dado que existe responsabilidad contractual por parte del vendedor conforme al art. 1.101 CC, en la medida en que no resulta posible la legalización de parte del objeto vendido, a menos que se realizaran obras de demolición de parte de lo edificado cuya transmisión se efectuó en la escritura pública sin que resultase de aplicación la cláusula de exoneración referida en el contrato privado de arras de octubre de 2017, antes examinada.

Consecu entemente a lo expuesto, con desestimación del motivo, procede que el vendedor indemnice al comprador en la cantidad reclamada de 146.815,37 euros en concepto de responsabilidad civil contractual, cuyo cálculo corresponde a la diferencia de valor entre la cantidad abonada como precio y la determinada en el referido informe pericial (págs. 24 y 25 del mismo) en razón a la pérdida de valor del inmueble adquirido conforme al criterio normativo aplicado para su cálculo en dicho informe.

Dicha cantidad devengará el interés legal conforme al art. 1.108 CC, calculado desde su reclamación judicial.

SÉPTIMO.-Quinto motivo: ' Infracción de los arts. 1.309 , 1311 y 1313 del Código Civil .- Ejecución por el actor de obras de mejora y reforma.-'

Denuncia aquí el silencio de la sentencia respecto a las obras de reforma y mejora realizadas por el demandante tras la adquisición del inmueble de autos (alude a sustitución de las baldosas de la terraza y el porche, la sustitución de las persianas de madera por otras de aluminio eléctricas, barandilla de cristal, sustitución del muro por otro de hormigón a la calle, etc.), cuya consecuencia jurídica es, conforme a los arts. 1309, 1310 y 1311 del C. Civil y jurisprudencia interpretativa, la confirmación de la compraventa al purificarse el hipotético vicio del error en el consentimiento ( art. 1313 CC), compadeciéndose mal con la petición de nulidad y con la de resolución contractual, al entrar en juego la doctrina de los actos propios y el principio de conservación de los contratos.

El motivo se plantea, propiamente, en relación a la nulidad y a la resolución del contrato. Sin embargo, al estimarse únicamente la pretensión subsidiaria de segundo grado formulada en la demanda, manteniendo la validez y eficacia del del contrato, su examen ya no resulta procedente, pues ningún efecto tiene respecto a la pretensión subsidiaria que se estima.

OCTAVO.-Costas procesales.

De conformidad con el art. 398 LEC, la desestimación del recurso determinaría la imposición de costas a la parte apelante.

Sin embargo, la Sala entiende que, aun cuando la demanda queda estimada porque se acoge la pretensión subsidiaria de segundo grado, se estima sin embargo también una parte significativa de la argumentación de la parte apelante, amén de que han quedado de manifiesto en esta alzada la existencia de serias dudas de hecho (discrepancias fundadas en torno a los elementos fuera de ordenación) y de derecho (interpretaciones técnicas diversas sobre la calificación de obras no legalizadas, sin una interpretación unívoca que dote de la suficiente seguridad jurídica a los particulares, en parte derivado también del estado del expediente administrativo tramitado).

Consecuencia de ello es que no procede condena en costas a ninguna de las partes en esta alzada y, coherentemente, tampoco en cuanto a las de la primera instancia, ex art. 394 LEC, por el mismo motivo indicado; debiendo recordarse al respecto que nuestro sistema procesal considera la naturaleza de orden público de las normas reguladoras de las costas procesales, circunstancia que determina que el pronunciamiento condenatorio no esté sujeto al principio de rogación ( S TS 398/2008, de 13 de mayo).

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado en su caso para recurrir.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procuradora de los Tribunales Don/Doña Juan Francisco Cerdá Bestard, en nombre y representación de Don Hugo, contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2021 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número Veintidós de Palma en el Juicio Ordinario número 16/2021 del que dimana el presente Rollo de Apelación, que se revoca.

En su lugar, estimando la pretensión subsidiariamente ejercitada en la demanda, se condena al referido demandado a abonar al demandante, en concepto de indemnización, la cantidad de 146.815,37 euros, con más los intereses legales correspondientes a dicha suma desde su reclamación judicial.

No se hace condena en costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

No se hace condena en costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.