Sentencia CIVIL Nº 243/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 205/2022 de 28 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00243/2022

Modelo: N10250

PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Teléfono:947 25 99 30 Fax:947 25 99 33

Equipo/usuario: MNA

N.I.G.09059 42 1 2020 0002300

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000205 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000383 /2020

Recurrente: Luis Manuel

Procurador: ENRIQUE SEDANO RONDA

Abogado: ANGEL RODRIGUEZ GARCIA

Recurrido: Lucía

Procurador: MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ

Abogado: TERESA TEMIÑO CUEVAS

S E N T E N C I ANº 243

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ETHER VILLIMAR SAN SALVADOR

DON JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO

SIENDO PONENTE:DON NICOLAS GOMEZ SANTOS

SOBRE:DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR:BURGOS

FECHA:VEINTIOCHO DE JULIO DE DOS MIL VEINTIDOS.

En el Rollo de Apelación nº 205 de 2022, dimanante del Divorcio Contencio nº 383/2020, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2022 y Auto de aclaración de fecha 6 de abril de 2022, siendo parte demandado-apelante e impugnado DON Luis Manuel, representado ante este Tribunal por el Procurador Don Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado Don Ángel Rodriguez García; y como demandante-apelada e impugnante DOÑA Lucía, representada ante este Tribunal por la Procuradora Doña María Belen Juarros González y defendida por la Letrada Doña Teresa Temiño Cuevas, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, sentencia de 23 de febrero de 2022 del Juzgado de Primera instancia nº 7 de Burgos, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por doña Lucía, representada por la Procuradora Dª. María Belén Juarros González y asistido por la Letrada Dª. Teresa Temiño Cuevas contra don Luis Manuel, representado por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y asistido por el Letrado D. Ángel Rodríguez García, DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por doña Lucía y don Luis Manuel y las siguientes medidas:

La disolución de la sociedad legal de gananciales.

La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, así como el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

La titularidad y ejercicio de la patria potestad conjunto por ambos progenitores.

Atribución de la guarda y custodia de los menores a favor de la madre con fijación de un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos en que padre disfrutará de la compañía de los hijos desde la salida del colegio los viernes hasta el domingo a las 20:00 horas en que los reintegrará al domicilio del progenitor custodio con fijación de un régimen de visitas a favor del padre de dos días a la semana de martes y jueves en que recogerá al menor a la salida del colegio y lo llevará al domicilio de la madre a las 20:30 horas respecto de Candido y uno con Visitacion los jueves en que recogerá a la menor a la salida del colegio y lo llevará al domicilio de la madre a las 20:00 horas sin perjuicio de poder flexiblemente acudir más días con su padre cuando lo estime conveniente habida cuenta que tal y como resultó acreditado del interrogatorio de ambos progenitores en el acto de la vista y de la prueba pericial el sistema vigente de dos tarde de estancia de Visitacion con su padre generaba conflicto para la menor debiendo articularse un sistema más flexible.

Cuando el fin de semana queda ampliado como consecuencia de un puente escolar, se alargará el fin de semana de forma que, si el festivo es el viernes, el disfrute del puente comenzará a la salida del colegio del día anterior y concluirá el domingo a las 20:00 horas. Si por el contrario el puente se extiende hasta el lunes, la entrega se hará ese día a las 20:00 horas.

Respecto a lo periodos vacacionales, se acuerda la distribución de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano por mitad y en el caso de verano por periodos alternos. En caso de discrepancia, la madre elige en los años impares y el padre en los pares. Respecto a las vacaciones de Navidad se iniciarán las 20:00 del último día lectivo previo a las vacaciones y terminará a las 20:00 horas del día previo al inicio del curso escolar siendo el reparto por mitad y para el caso de que resulten impares los días de vacaciones el cambio se efectuará en el día central de las mismas a las 12:00 horas. Si el cómputo de días es par, la entrega se realizará a las 20:00 horas del día que constituya la mitad del cómputo. Respecto a las vacaciones de Semana Santa se iniciarán a las 20:00 horas del día último lectivo previo a las vacaciones y terminará a las 20:00 horas del día previo al inicio del curso escolar siendo el reparto por mitad y para el caso de que resulten impares los días de vacaciones el cambio se efectuará en el día central de las mismas a las 12 horas. Si el cómputo de días es par, la entrega se realizará a las 20:00 horas del día que constituya la mitad del cómputo.

Respecto a las vacaciones de verano, el progenitor al que le corresponda elegir comunicará al otro progenitor antes del 30 de enero de cada año el periodo que ha elegido. Se iniciarán a las 20:00 horas del día último lectivo previo a las vacaciones y terminará a las 20: 00 horas del día previo al inicio del curso escolar siendo el reparto en los siguientes periodos:

1)Desde que termine el curso escolar hasta el día 30 de junio a las 20:00 horas.

2)Desde las 20:00 horas del 30 de junio hasta las 20:00 horas del 15 de julio de cada año.

3)Desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio de cada año.

4)Desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de agosto de cada año.

5)Desde las 20:00 horas del 15 de agosto hasta las 20:00 horas del 31 de agosto de cada año.

6)Desde las 20:00 horas del 31 de agosto hasta las 20:00 horas del día previo al inicio del curso escolar.

En todo caso las recogidas de las menores se efectuarán por el progenitor que vaya a disfrutar del siguiente periodo en el domicilio del que lo haya tenido en el periodo que termina.

El progenitor que dependiendo del periodo no tenga al menor en su compañía podrá comunicar libremente sin sujeción a horarios predeterminados con la única limitación de que no se interfiera en el desarrollo normal de sus actividades escolares o extraescolares.

Los menores podrán comunicar y visitar al progenitor no custodio siempre que lo desee facilitando el progenitor custodio el contacto entre ellos y deberán respetarse por cada progenitor en todo momento la intimidad en las conversaciones telefónicas, correspondencia postal, correo electrónico o cualquier otro medio de comunicación que pudiera usar el otro progenitor con su hijo.

Ambos progenitores tendrán derecho a acudir a cuantas reuniones escolares y extraescolares, entrevistas con los profesores y tutores, etc. afecten al hijo o tengan relación con el mismo.

Corresponde al padre y a la madre conjuntamente adoptar las decisiones respecto al internamiento en centros sanitarios, intervenciones quirúrgicas, elección de médicos y cualquier otra decisión relacionada con la salud, de carácter relevante que pueda afectar al hijo común. Ambos tendrán derecho a asistir a cuantas consultas, exámenes y pruebas médicas de trascendencia se realicen al hijo. Cuando la urgencia impidiera la decisión o actuación conjunta , las decisiones podrá adoptarlas el progenitor en cuya compañía se encuentre lo que deberá poner en conocimiento al otro progenitor a la mayor brevedad.

En concepto de pensión de alimentos, el padre debe abonar a cada uno de sus hijos 325 euros mensuales a favor de cada uno de los hijos en el número de cuenta que al efecto señale la madre a abonar en 12 mensualidades dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se actualizará, anualmente en el mes de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo según publicación del Instituto Nacional de Estadística y organismo que en su caso le sustituya.

Aquellos otros gastos necesarios de educación (libros, uniformes, material escolar, etc.) o salud (ortodoncia, correcciones ópticas, ortopedias, vacunaciones y en general atenciones sanitaria no cubiertos por la Seguridad Social) serán cubiertos por el padre el 60% y el 40% por la madre al igual que los estudios universitarios o de formación superior.

Todos aquellos gastos extraordinarios no necesarios tales como actividades extraescolares (formativas, lúdicas o deportivas, campamentos, viajes, excursiones, etc.) y celebraciones o cualquier otro que pudiera surgir, serán sufragados por aquel progenitor que los adopte salvo acuerdo expreso previo por escrito entre ambos que podrán adoptarse vía SMS, DIRECCION000 o similar de manera que conste el consentimiento escrito.

Para evitar conflictos, ambos progenitores habrán de solicitar en cada caso con carácter previo el consentimiento del otro para la adopción del gasto siendo precisa la manifestación expresa de la disconformidad con el mismo pues la fatal de respuesta se considerará como consentimiento. Dichas comunicaciones deberán efectuarse mediante email, DIRECCION000, telegrama, burofax o cualquier otro medio que deje constancia escrita.

Respecto al uso de la vivienda familiar, se acuerda el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 número NUM000 y el ajuar doméstico a los menores y la madre hasta que los hijos comunes alcancen la independencia económica ambos menores.

Respecto a la pensión compensatoria no procede efectuar pronunciamiento toda vez que la parte actora renunció en el acto de la vista a dicha partida.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

Dicha sentencia fue aclarada por Auto de 6 de abril de 2022 en su fundamento de derecho segundo y la parte dispositiva, en el sentido de que los días de disfrute de visita intersemanal del progenitor no custodio con ambos menores el horario de entrega en el domicilio de la madre sea el mismo para ambos, siendo la hora de entrega a las 20.30 horas.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Luis Manuel se interpuso contra la misma recurso de apelación. Dado traslado del mismo a Dª Lucía se opuso a dicho recurso, y de forma subsidiaria y solo para el caso de estimarse el recurso en cuanto al pago de hipotecas, interesó se elevare la pensión de alimentos a 375€ por cada hijo.

El 21 de julio de 2022 tuvo lugar la deliberación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. - Por Dª Lucía, se promovió el 12-03-2020, demanda de divorcio frente a su esposo D. Luis Manuel, con quien había contraído matrimonio el 20/09/2003, y de cuya unión tenían dos hijos menores de edad, nacidos el NUM001 de 2005 y NUM002 de 2007 (hoy 17 y 15 años).

1.- En su demandainteresaba sustancialmente, en lo que aún continúa controvertido:

-Guarda y Custodia de los hijos por la madre.

-Uso y disfrute de la vivienda familiar, en Burgos, se atribuya a los menores junto a la madre.

-Pensión de alimentos de los hijos a cargo del padre: 375€ mensuales cada hijo.

2.- Por D. Luis Manuel se contestó a la demanda, oponiéndose, e interesando en las materias controvertidas:

DE MANERA PRINCIPAL

A.-Guarda y Custodia exclusiva de los hijos por el padre, con las consecuencias de:

+atribución al mismo y a los hijos del uso de la vivienda de Burgos

+pensión de alimentos a cargo de la madre, de 100€ mensuales cada hijo

B.-pago de las hipotecas que gravan ambas viviendas (una en Burgos y otra en DIRECCION001), y gastos inherentes a las mismas, por mitad.

SUBSIDIARIAMENTE:

A.- Guarda y custodia compartida semanal, con las consecuencias de:

-uso alternativo por semanas de la vivienda de Burgos por el respectivo progenitor, permaneciendo en dicha vivienda los menores.

-padre abonará a la madre una pensión de alimentos de 222,20€ por los dos hijos, dada la diferencia de ingresos de cada progenitor.

B.- pago de las hipotecas que gravan ambas viviendas (una en Burgos y otra en DIRECCION001), y gastos inherentes a las mismas, por mitad.

3.- El 9/02/2021 se dictó Auto de medidas provisionales coetáneas, en las que de mutuo acuerdo se fijó:

-Guarda y custodia en exclusiva por la madre.

-Se atribuye a la madre y a los hijos el uso de la vivienda de Burgos.

-pago por el padre de una pensión de alimentos de 200€ por cada uno de los hijos.

4.- El 23/02/2022 se ha dictado la sentencia de divorcio, acordando en relación a lo ahora controvertido:

-Guarda y custodia en exclusiva por la madre.

-Se atribuye a la madre junto con los hijos el uso de la vivienda familiar, hasta que los ambos hijos alcancen la independencia económica.

-Pago por el padre de una pensión de alimentos de 325€ por cada uno de los hijos.

5.- Por D. Luis Manuel se ha formulado Recurso de apelaciónsolicitando:

DE FORMA PRINCIPAL:

A.- Guarda y custodia compartida semanal, con:

-permanecen los menores en el domicilio de Burgos, y los padres se van turnando semanalmente en la estancia con los mismos en tal vivienda.

-pensión de alimentos: contribuirá el padre con 300€, y la madre con 150€. Gastos extraordinarios 60/40 padre-madre.

B.-obligación de abono de las deudas de la sociedad ganancial, es decir, préstamos hipotecarios, al 50%.

SUBSIDIARIAMENTE, en caso de mantenerse la custodia exclusiva por la madre:

-se fije en 150€ mensuales por cada hijo (300€ por ambos) la pensión de alimentos a pagar por el padre.

-la atribución del uso de la vivienda sea hasta la mayoría de edad del menor de los hijos, no hasta la independencia económica.

-obligación de abono de las deudas de la sociedad ganancial, es decir, préstamos hipotecarios, al 50%.

6.- Por el Ministerio Fiscal se opuso parcialmente al recurso, estando conforme con esa reducción del tiempo de atribución del uso de la vivienda hasta la mayoría de edad de los menores, salvo acuerdo entre los progenitores o posterior acreditación de necesidad habitacional para los hijos.

7.- Por Dª Lucía se opuso al recurso, interesando su desestimación, pero a su vez, formulando IMPUGNACIÓN, expresando que en caso de admitirse que las hipotecas, en vez de seguir siendo asumidas como hasta ahora por la madre íntegramente la de Burgos, y la mitad la de Ibeas, y por la esposa la mitad de la de DIRECCION001, se modifique la pensión de alimentos a los hijos, incrementándola a 375€ por cada uno de los hijos.

8.- D. Luis Manuel se opuso a la admisibilidad de esa impugnación, e igualmente rechazo el incremento pretendido.

SEGUNDO.-SOBRE LA SOLICITUD DE CUSTODIA COMPARTIDA.-

D. Luis Manuel impugna la sentencia que otorga la guarda y custodia exclusiva de los menores a la madre, en lugar de la guarda y custodia compartida, considerando que se ha infringido la Jurisprudencia sobre tal materia ( art. 92 C. Civil), no haberse fundamentado esa no atribución de la guarda y custodia compartida, e igualmente destaca la omisión de la exploración de los menores por la Juzgadora de instancia.

La objeción respecto a la omisión de la exploración de los menores, ha de ser rechazada, teniendo en cuenta que ya habían sido explorados por el psicólogo designado judicialmente, y la Juzgadora de instancia, aceptando la tesis del MINISTERIO FISCAL, y en base en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, (art. 9.2) consideró innecesaria y no beneficiosa para dichos menores su exploración en la vista, decisión que no fue recurrida por ninguna de las partes.

A mayor abundamiento, quien indicó la posibilidad de tal exploración de los menores (sin llegar a solicitarlo) fue la Letrada de la esposa, mientras que la parte hoy apelante nada instó en tal sentido.

En relación al régimen de guarda y custodia de los menores, hemos de partir de lo dispuesto en los art. 2 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, acorde a los cuales, las medidas a tomar deben primar como interés superior el de los menores, incluso frente a cualquier otro interés, legítimo que pudiera concurrir.

En este sentido resulta inequívoco el tenor de la STC (Pleno) 185/2012 de 17 de octubre según la cual ' Recordemos que el art. 39 CE establece el deber de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, así como la protección integral de los hijos.

La discrecional actuación del Juez a favor de la protección de los hijos, destacada ya por la legislación precedente, cobra todavía mayor relevancia en el texto legislativo actual. Cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2), reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el art. 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos.

Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello. El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia.

Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos.'

En el presente caso, aprecia este Tribunal que la decisión tomada por la Juzgadora de instancia, de atribuir a la madre en exclusiva la guarda y custodia es correcta y acorde con el superior interés de los menores por cuanto:

1.- Se trata de dos menores, pero no de dos niños pequeños, sino que han nacido en 2005 y 2007 respectivamente, es decir, en el momento de ser explorados por la perito psicóloga contaban con 16 y 14 años, ya tienen un alto grado de discernimiento sobre las circunstancias que les rodean, y como desean relacionarse con sus progenitores. El art. 9 de la L.0. 1/1996 de Protección jurídica del Menor ya establece en su art. 9 no solo el derecho de los mismos a ser oídos, sino asimismo como han de tenerse debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Y ambos hijos comunes han manifestado su preferencia por permanecer en la situación actual, bajo la guarda y custodia de la madre.

Como expresa la hija Visitacion (16 años), prefiere estar con su madre, por ser con la que siempre ha estado, y durante el matrimonio veía poco a su padre. Igualmente, si bien no rechaza la figura paterna manifiesta 'yo no quiero vivir con mi padre..'

Por su parte Candido (14 años), tras expresar que mantiene una muy buena relación con el padre, y que tienen muchas cosas en común (les gustan los coches), deseando pasar más tiempo con él, indica que 'prefiero estar entre semana con mi madre, porque mi padre está todo el día trabajando'.

2.- El informe pericial psicológico, elaborado tras las correspondientes entrevistas con ambos progenitores y los menores, claramente aboga por la guarda y custodia de la madre, relatando como:

.Los menores verbalizan su deseo de no alterar su ritmo de vida, encontrándose estables y adaptados.

.La principal figura de apego de los menores ha sido su madre, quien siempre se ha ocupado de su crianza, de forma correcta.

.El conflicto entre los padres es un tema económico, que ha sido trasladado a la custodia de los menores.

.No se estima conveniente un cambio del actual régimen de guarda y custodia fijado por el Auto de medidas provisionales.

-Los menores se encuentran adaptados al actual sistema de custodia. Una alteración o cambio podría ocasionarles desajustes en un periodo vital tan importante como la adolescencia.

La perito en el acto de la vista ratificó el contenido de dicho informe. Aclara que lo que los menores no quieren cambiar su vida. Están muy contentos con estar durante la semana en Burgos, y el fin de semana en DIRECCION001, sobre todo la hija. Han vivido en DIRECCION001 hasta hace dos años (2019).

3.- Actos previos de las partes. Como resulta del documento 8 de la demanda, donde se recoge como el padre informa sobre hacer una transferencia de 750€ para pensión de alimentos para los hijos, y resulta de las declaraciones del apelante a la psicóloga, el actual litigio se ha originado por una cuestión puramente económica, y ajena a los hijos, la valoración de una de las viviendas de la sociedad ganancial.

4.- los progenitores residen en distinta localidad en este momento, el padre en DIRECCION001 y la madre en Burgos.

Igualmente, nuestro Tribunal Supremo, si bien no rechaza la posibilidad de acudir al sistema de alternancia en el uso de la vivienda familiar (o casa nido), muestra gran reticencia al mismo, y exige, para que se aprecie que ello va a redundar en interés de los hijos, unas circunstancias que aquí no concurren. En tal sentido la S. de 20/12/2021 recoge como ' constituye una fórmula viable que, sin embargo, contiene importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen 'coparenting' -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.

Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio; 215/2019, de 5 de abril; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio, todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio.'.

En consecuencia, se desestima en esta cuestión el recurso de apelación.

TERCERO.-SOBRE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS A LOS HIJOS.-

Se interesa en el recurso se reduzca la pensión de los 325€ por cada hijo, a 150€ cada uno.

Examinando las actuaciones se constata como:

-Situación económica de la madre: percibe un sueldo mensual de 1099€, mas pagas extraordinarias.

El padre, reconoce en la vista, percibir un sueldo neto de unos 2.900€ al mes, en catorce cuotas, y en los últimos 2-3 años ha recibido unos 8.000€ brutos (importe variable) de bonus de objetivos.

En la declaración de IRPF de D. Luis Manuel, correspondiente a los ingresos de 2019 consta como el mismo tuvo unos ingresos brutos de unos 68.000€, con impuestos por cuantía de unos 16.000€, lo que arroja una diferencia de 52.000€.

Con estas premisas, teniendo en cuenta la edad de los hijos, la pensión fijada en la sentencia a cargo del padre, 325€ por hijo, no se entiende deba reducirse, pues claramente no supone exceso alguno en relación al caudal de los progenitores y necesidades de los hijos.

CUARTO.- SOBRE EL TIEMPO DE USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

En la sentencia se fija hasta que los hijos alcancen la independencia económica. El recurrente interesa que se fije como tiempo de cese del uso el de la mayoría de edad de los hijos comunes, en aplicación del art. 96 del C. Civil.

El mencionado precepto, en su redacción tras Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica dispone:

1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Comparte esta Sala la tesis del apelante de que en el momento actual no resulta procedente esa fijación del uso 'hasta que los hijos alcancen la independencia económica', pues es un parámetro alejado de la regulación legal de este tipo de conflictos.

No obstante, no se acoge la tesis del apelante de que se fije la mayoría de edad de los hijos como fecha de extinción del uso de la vivienda por la madre.

Como ya indicábamos en nuestra S. de 6/05/2022 (RPL 107/22), tratándose de hijo menor de edad que convive con la madre en el hogar familiar, no procede fijar plazo de extinción en el momento de la sentencia, sin perjuicio de dejar constancia de las condiciones en que se va a atribuir ese uso.

Así, acorde al art. 96 Código Civil, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden. Pero esta atribución opera hasta la mayoría de edad de los hijos.

Cuando se produzca esta mayoría de edad, como recoge la STS de 19/01/2017, el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente. Conforme determina la STS (Pleno) de 5 de septiembre de 2011, a partir de esa mayoría de edad del hijo, ' la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Así pues, es correcta la atribución actual a la madre y los hijos de la vivienda, pero ello no con carácter indefinido, pues opera sin perjuicio de la situación que concurra al alcanzar los hijos la mayoría de edad, que dará lugar, en su caso, a la oportuna modificación atendiendo a la situación e intereses en ese momento existentes.

El Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 CC, ha dictado entre otras las S. de 11/11/2013 y 29/05/2015 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011) estableciendo como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, (cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas.

QUINTO.- SOBRE EL PAGO DE LA HIPOTECA Y DEUDAS DE LA SOCIEDAD GANANCIAL.-

Por D. Luis Manuel se pretende un pronunciamiento en el que se establezca la obligación de abono de ambos esposos al pago de las deudas de la sociedad ganancial, es decir, de los préstamos hipotecarios que gravan las viviendas, al 50%.

La sentencia de instancia nada expresa en tal sentido, y el apelante entiende que procede suplir la incongruencia omisiva por este Tribunal.

La incongruencia que se denuncia por el apelante, únicamente puede hacerse valer en la alzada si previamente el recurrente ha intentado sobre ello la subsanación y/o complemento de la sentencia conforme a lo dispuesto en el art. 215 LEC, requisito ineludible que exige el art. 459 LEC como declara reiterada y constante jurisprudencia, por todas STS de 20 de julio de 2015 (recurso 1681/2013), 15 de octubre de 2018 (recurso 1169/2017) y 6 de marzo de 2019 (recurso 3748/2015).

Ya en Auto de esta Secc. 2 de 9/09/2021, recordábamos como en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2015 se declara 'Como es sabido, la denuncia de incongruencia exige la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el artículo 215 de la LEC . En la reciente STS de fecha 27 de abril de 2021 se recuerda la doctrina del Tribunal Supremo respecto a que la incongruencia omisiva no puede denunciarse en el Recurso de Apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia. Y así, en el Fundamento de Derecho Tercero, punto 1, dice: 'El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : 'su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )'.

Acorde a lo expuesto no puede hoy tener éxito la pretensión en este punto deducida en el recurso, cuando como aquí acontece, nada interesó el apelante en la Primera instancia dirigido a que se aclarase, completase la sentencia en relación a tal cuestión.

El rechazo de la pretensión de introducir en el recurso de apelación esta cuestión, determina la innecesaridad de analizar la procedencia de la impugnación formulada por Dª Lucía.

SEXTO.- Costas. Dada la especial naturaleza de los bienes jurídicos en conflicto, y la difícil ponderación de los mismos, unido a la concurrencia de un superior interés de los hijos menores de edad, no procede imposición de costas a ninguna de las partes.

En cuanto a los depósitos prestados para apelar e impugnar, procede su devolución por cuanto en relación al recurso, se ha estimado en parte el mismo; y en cuanto a la impugnación, no se ha producido el evento que determinaría entrar en el análisis de su acogimiento o rechazo.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Manuel contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2022 (aclarada por auto de 6 de abril de 2022), del Juzgado de Primera instancia nº 7 de Burgos se modifica el Fallo de la misma en el sentido de:

Respecto al uso de la vivienda familiar, se acuerda el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 número NUM000 y el ajuar doméstico a los menores y la madre, acorde a los parámetros ya indicados en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente.

No dándose los presupuestos para entrar en su análisis, no procede acoger la impugnación de sentencia formulada con carácter subsidiario por Dª Lucía.

No se hace condena en costas en Segunda instancia, devolviéndose a ambas partes los depósitos prestados.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución (de no disfrutarse del Beneficio de Justicia Gratuita), del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Nicolás Gómez Santos, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.-Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 45.

NOTA.-Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.