Sentencia CIVIL Nº 243/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 1161/2019 de 30 de Marzo de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0001161/2019

NIG: 3500442120180001445

Resolución:Sentencia 000243/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000173/2018-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Arrecife

Testigo: Pascual

Perito: Pedro

Apelado: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS TOÑO GARCIA SL; Abogado: JOSE LUIS RAMIREZ ROBLEDANO; Procurador: GREGORIO LEAL BUESO

Apelante: Raúl; Abogado: MARIA JULITA CALERO BERMUDEZ; Procurador: JOAQUIN GONZALEZ DIAZ

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SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO

D./Dª. JUAN LUIS EGEA MARRERO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de MARZO del 2.022.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de ARRECIFE de LANZARORTE, de fecha 29 de JUNIO del 2.029 en el procedimiento ordinario número 173-2018 seguidos en esta alzada, a instancia del apelante D. Raúl representada por el Procurador de los Tribunales D. JOAQUÍN GONZÁLEZ DÍAZ y defendida por la letrada Dñ. JULIA CALERO BERMÚDEZ, contra la apelada la entidad CONSTRUCCIONES y REFORMAS TOÑO GARCÍA, S.L. representada el Procurador de los Tribunales D. GREGORIO LEAL BUESO y defendida por el letrado D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ROBLEDANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada de 20 de JUNIO del 2.019 dice (folio 163):

' . Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Gregorio Leal Bueso en nombre y representación de la entidad mercantil CONSTRUCIONES y REFORMAS TOÑO GARCIA, S.L., contra DON Raúl que comparece representado por el Procurador Don Joaquçin González Diáz debo CONDENAR y CONENDO al demandado al pago de la cuantía de treinta y seis mil doscientos veintiun euros ( 36.221,00 €) más el7 % del IGIC, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda, imponiendo las costas procesales a la parte demandada por actuar con mala fe y temeridad...'

SEGUNDO.-?La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Seguidamente y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 21 de MARZO del 2.022.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo Sr. D. JUAN LUIS EGEA MARRERO magistrado en comisión de servicios, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- LA TRAMITACIÓN en la INSTANCIA.

1.1. En cuanto a la tramitación en la instancia y a los efectos de este recurso, podemos destacar lo siguiente.

1.2.La demandante en este procedimiento es la parte apelada, la mercantil CONSTRUCCIONES y REFORMAS TOÑO GARCÍA, S.L..

La parte demandante pidió (folio 5 vuelto), que:

' ...dicte sentencia por la que:

1ºCondene al Demandado al pago del importe reclamado por valor de 49.206,34€, que incluye el correspondiente IGIC,

2ºCondene al Demandado al pago del interés legal devengado desde la primera reclamación formal de fecha 25 de noviembre de 2015 e incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia, y

3ºCondene al Demandado al pago de las costas procesales...'

La parte demandante ha fundado su pretensión en los siguientes hechos ( folio 2 y ss ):

1º.- Que la mercantil CONSTRUCCIONES y REFORMAS TOÑO GARCÍA S.L.U., fue contratada en OCTUBRE del 2013, por el demandado D. Raúl, para unas obras. El prestador de servicios era la mercantil, que D. Raúl debía de abonar el precio.

2º.- Que el objeto del contrato era el revestimiento de la fachada de un local de D. Raúl.

Que luego se acordó ampliar el objeto de la obra, así habría que subir la altura del inmueble. Además había que dotarle de saneamientos, fontanería, instalación eléctrica, fosa séptica, etc.

El precio total de la obra ascendía a 95.117,59, IGIC aparte.

3º.- La obra se inició y el demandado comenzó abonar el precio. Que al dejar de abonar el precio, y decirle que no le iba a pagar mas paró su actividad.

5º.-La cantidad que reclama la parte sería la siguiente:

PARTIDA

CANTIDAD

1.Presupuesto de la obra

95.117,59

2.Obra ejecutada según el presupuesto inicial

65.948,11 €

3.Pagos hechos por el demandado

23.400,00 €

4.Cantidad pendiente de pago (2-3)

42.548,11 €

5.IGIC (7%, sobre 1)

6.658,23 €

TOTAL RECLAMADO en DEMANDA (4+5)

49.206,34 €

1.3. La entidad demandada en este procedimiento fue D. Raúl.

La demandada opuso ( folio 56 y ss):

1º.- Que es cierto que el contrato de obra se celebró y este se acordó de forma verbal.

2º.- Que el presupuesto que se aporta como documento 3, no fue aceptado por su patrocinado; tampoco por la actora. Que no está suscrito por las partes.

Que no es cierto que las obras ejecutada fuesen las del documento 6.

3º.- Que los demandantes no terminaron la obra. Que no hay documento sobre el precio acordado por las partes. Que los presupuestos presentados ( documento 3 y 6), no consta el precio acordado.

4º.- Que el precio pactado verbalmente fue de 23.400,00 euros.

1.4.La jueza a quo estimó parcialmente la demanda ( folio 159).

La juez a quo entendió que el objeto del contrato fue el cambio de revestimiento del local. Que además luego hubo una ampliación como expone los demandantes.

La jueza a quo entendió - en lo que respecta a la ejecución de obras- y a tenor de la pericial judicial, que la obra realmente ejecutada - teniendo en cuenta los documentos 3, 6, y defectos- que esta debía de ascender a 59.621,00 €.

Por otro lado la jueza a quo, también valoró si el demandado había abonado o no las obras ejecutadas. La parte demandante admitió que se había abonado la cantidad de 23.400 €. Al no aportar el demandado otra cantidad superior estimó la alegada por los demandantes. De ahí que estimase parcialmente la demandan en 36.221 € ( 59.621,00 € - 23.400,00 €).

Además la jueza a quo condena al pago de 7% del IGIC, sino además los intereses legales.

La jueza a quo condenó al pago de la costas procesales a la parte demandada, por su temeridad.

SEGUNDO.-EL RECURSO de APELACIÓN y la OPOSICIÓN al MISMO. EL OBJETO del RECURSO.

2.1. El recurso de apelación lo interpone quien ha sido el demandado en este procedimiento D. Raúl. La parte recurrente en su recurso solicita ( folio 186 vuelto):

' . se dicte resolución por la que, con estimación del recurso de apelación, se revoque la sentencia recurrida en el sentido de desestimar íntegramente la demanda interpuesta, con expresa condena en costas a la parte contraria, tanto las de primera instancia como las de esta alzada, con todo lo demás que tenga lugar en derecho..'

La parte impugna todos los pronunciamientos de la sentencia y así dice ( folios 170):

1º.- La parte alega la infracción de las normas y garantía procesales.

Que la parte en la audiencia previa recurrió y formuló protesto, cuando la jueza a quo admitió la pericial judicial ( al minuto 00.18.12 de la audiencia previa). Que la parte alega infringido el artículo 459 de la LEC.

Que se quebrantó lo dispuesto en los artículos 335 a 339 de la LEC, sobre la proposición de la prueba pericial. Que la parte demandante no hizo valer este medio probatorio.

Que no presentó su dictamen junto con la demanda de conformidad con el artículo 336.1 de la LEC. Que tampoco anunció la posibilidad de presentarlo con posterioridad de acuerdo con el artículo 337.1 de la LEC. Que junto con la demanda no solicitó el dictamen pericial, de acuerdo con el artículo 339.2 de la LEC.

Que el demandado no hizo alegaciones complementarias, a la del demandante. Que por consiguiente no cabe aplicar el 339.3 de la LEC y 338 de la LEC.

2º.- Que en la audiencia previa propusieron la pericial los demandante. Que el actor entendió que cabía la proposición, porque el demandado nunca dijo nada sobre la obra ejecutada. Que en la contestación lo negó todo.

3º.- Que se habría quebrantado lo dispuesto en el artículo 429.1 de la LEC.

Que por el juez a quo se ha interpretado erróneamente este artículo 429.1 de la LEC. Que la jueza a quo propuso este medio probatorio, ante la ausencia por las partes. Que los demandados se opusieron.

Que no se debió de admitir por el juez a quo, porque la posibilidad de presentarlo había precluido. Que se habría quebrantado lo dispuesto en los artículos 339.2 de la LEC, 265.1.4º de la LEC y el 336 de la LEC.

Que el artículo 429.1.II, no permite al subsanación de pruebas no propuestas, o propuestas inadecuadamente en la LEC.

4º.- La prueba pericial fue designada de oficio, contrariando lo dispuesto en el artículo 429 de la LEC.

5º.- La parte sostiene que ha habido error en la valoración de la prueba.

La parte admite que la contratación de la obra y su ampliación, no así el presupuesto que presenta la parte actora como documento 3.

Tampoco admite la obra que se dice que se ejecutó y que se aporta como documento 6.

6º.- La parte recurrente sostiene que los documentos 3 y 6 fueron redactados unilateralmente por los demandantes, que éstos no lo firmaron.

Que las partes admiten que toda la contratación fue verbal. Que no ha dado por válida ni las partidas ni su precio.

Que siempre han negado estos documentos, el 3 y el 6.

7º.- Respecto de la valoración de la cantidad y la pericial de autos el recurrente sostiene, que la prueba debe inadmitirse, sin que quepa su valoración.

Que en caso de valorase la parte sostiene que se ha valorado erróneamente.

Que la pericial está errada porque en su elaboración ha tenido en cuenta los documentos 3 y 6. Que en la vista el perito dijo que su trabajo consistió en medir la obra y aceptar los valores del documento 3. Que no hizo un informe pericial, sino una valoración personal.

Que el perito se contradijo en el acto de la vista. Que no dio una respuesta razonable a la existencia de partidas de movimientos de tierra y cimentaciones. Que no es controvertido que ya existía una planta cuando intervino la mercantil, lo mismo respecto de la estructura de la primera planta. Respecto de la impermeabilización la comprobó sin subir a la azotea.

Que en la pericial estuvo el letrado de la actora no así el de los demandados.

8º.- La parte también solicita la revocación del la condena de las costas procesales a su patrocinado. Que la estimación de la demanda fue parcial, que se le impuso la condena en costas ( artículo 394.2 de la LEC), porque se ha litigado con mala fe y temeridad.

2.2.Los demandante y apelados la entidad CONSTRUCCIONES y REFORMAS TOÑO GARCÍA S.L., presentó escrito oponiéndose al recurso. El apelado dijo ( folio 191):

1º.-La parte solicita la confirmación del pronunciamiento de la jueza a quo sobre la temeridad y mala fe.

2º.-Que la pericial fue sugerida por la juez a quo aceptada por la parte. Que la prueba pericial fue acordada corectamente. Que no hubo una omisión probatoria por la parte, que esta propuso dicho medio probatorio en la audiencia, que fue rechazad por la jueza a quo al amparo del artículo 265.3 de la LEC.

3º.- Que la jueza a quo hizo una correcta valoración de la prueba.

Que respecto de los precios de la obra el perito declaró que eran los normales, e incluso un poco bajos.

2.3.El objeto del recurso centra fundamentalmente, en si ha habido un quebrantamiento de normas de normas procesales que le ha causado indefensión ( artículo 459 de la LEC), y posteriormente habrá que estudiar si ha ha habido un error en la valoración de prueba y si procede la condena a los demandados al pago de las costas de la instancia.

TERCERO.- RESOLUCIÓN del RECURSO. QUEBRANTAMIENTO de NORMAS o GARANTÍA PROCESALES.

3.1. La parte recurrente entiende que se han quebrantado las normas y garantías procesales.

3.2. El artículos 459 de la LEC dice que en el recurso de apelación se podrá alegar al infracción de normas o garantía procesales. Que cuando así sea se deberá citar que norma o normas se consideran infringidas, y alegar la indefensión sufrida. Además deberá haber denunciado oportunamente la infracción, si hubiese tenido oportunidad para ello.

Así la SAP de LAS PALMAS secc. 3ª de 13 de SEPTIEMBRE del 2017 ( St. Núm. 450-2017; Rec. Núm. 213-2015; LA LEY 216254/2017), sobre los requisitos de esta infracción dice:

' . El art. 459 LEC permite invocar la infracción de normas o garantías procesales en primera instancia en el recurso de apelación, citando las normas que se consideren infringidas y alegando,en su caso, la indefensión sufrida. Además, el recurrente debe acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Por otra parte, los arts 225.3 LEC y 238 LOPJ regulan la nulidad de actos procesales cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que por este motivo se haya causado indefensión. La existencia de indefensión constitucionalmente relevante debe acreditarse, no bastando al efecto las situaciones de simple indefensión formal, por quebrantamiento de alguna norma procesal, si la omisión no ha lesionado los intereses de la parte ( STC 12 junio 2000 , 24 abril 2006 , 9 marzo 2009 ; SsTS 24 junio 2004 , 22 septiembre 2005 o 30 octubre 2009 , entre otras). La carga procesal corresponde a la parte recurrente..'

3.3. La parte recurrente entiende que el juez a quo no debió de acordar en la audiencia previa de 2 de OCTUBRE del 2018, la pericial de oficio al amparo de lo dispuesto en los artículos 429.1 de la LEC. Que la proposición de prueba es a instancia de parte. Que los demandantes debieron presentar la pericial junto con la demanda de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 336.4. y 4 de la LEC. Que en la audiencia no se hicieron alegaciones complementarias, de forma que no cabía proponer prueba al amparo de los artículos 338.1 y 426 de la LEC.

3.4. La impugnación del recurso por este motivo ha a ser desestimada por las razones que vamos a exponer.

El juez a quo acordó la práctica de una prueba pericial al amparo de lo dispuesto en el artículo 429.1 de la LEC, en su tercer párrafo cuando dice:

' . Cuando el tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente.

Esta proposición y práctica de la prueba se trata de una facultad - no es un deber, y menos una obligación - del juez de instancia.

Es además subjetiva, y dependiente de la convicción de que los medios de prueba son insuficientes, para acreditar los hechos controvertidos.

Como no se trata de un deber u obligación ,no se puede achacar al órgano judicial la no utilización de esta facultad, cuando la desestimación de la pretensión se funda en la inexistencia de prueba o porque no se subsanó la propuesta de parte, si vio que era insuficiente.

La facultad debe utilizarse con cautela, ya que el principio general de proposición de prueba es el dispositivo de acuerdo con el artículo 282 de la LEC.

Así: ' . Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley.'.

En el caso de autos se ha acordado - como hemos dicho - al amaparo de lo dispuesto en el artículo 429.1 de la LEC.

3.5. En atención a lo expuesto en el epígrafe anterior, podemos citar la SAP de MÁLAGA, secc. 5ª de 3 de MARZO del 2.017 ( St. Núm. 126/2017; Rec. Núm. 112/2015; LA LEY 94513/2017; ECLI:ES:APMA:2017:375), que dice sobre lo que hemos tratado aquí ( el subrayado es nuestro):

' . En este sentido debe entenderse de conformidad con la denominada jurisprudencia menor - SAP de Murcia de 15 de febrero de 2002 -EDJ2002/11920- , SAP de Badajoz de 3 de mayo de 2002 -EDJ2002/40005- , SAP de Lugo de 29 de mayo de 2002 -EDJ2002/32229- , SAP de Pontevedra de 17 de junio de 2002 -EDJ2002/41397- , SAP de Navarra de 16 de abril de 2002 , SAP de Burgosde 23 de julio de 2002 -EDJ2002/43197- , SAP de Alicante de 30 de octubre de 2002 - EDJ2002/63966- , SAP de Córdoba de 6 de febrero de 2003 -EDJ2003/10258- , entre otras-, a la vista de su interpretación conjunta, sistemática y finalista, que se trata de una facultad judicial condicionada a la subjetiva constatación sobre la insuficiencia de las pruebas ya propuestas para acreditar los hechos controvertidos, con la finalidad última de convencer al órgano jurisdiccional de la bondad de la pretensión actuada, tratándose de una apreciación subjetiva que difícilmente podrá ser objeto de control externo y a posteriori por otro órgano judicial para imponer su propio criterio, sin que pueda servir de fundamento para subsanar la inexistencia de prueba o las propuestas por las partes inadecuadamente, así como que las actuaciones no se puede retrotraer hasta la proposición de prueba para dar posibilidad a las partes para proponer la necesaria para acreditar su derecho. En definitiva, el artículo invocado recoge un mecanismo para facilitar la convicción judicial sobre los hechos controvertidos mediante la facultad de integración probatoria, pero no impone al juez un deber de controlar la suficiencia probatoria en la inicial fase de la audiencia previa, ni existe una garantía absoluta que, aun con indicación de insuficiencia probatoria, las nuevas pruebas acrediten los hechos controvertidos, todo ello sin olvidar que la normativa de la carga de la prueba del artículo 217 de la LECiv que opera al tiempo de dictar sentencia, no se halla supeditada al uso de la facultad del artículo 429». ( SAP Madrid-Sección 14ª - 27/10/2005 - 56/2005 - EDJ2005/209783-). En igual sentido, ( SAP Alicante-Sección 6ª - 27/05/2009 - 7/2009 -EDJ2009/151424- ).

Se trata de una norma que hay que interpretar con cautela, pues la iniciativa probatoria, como manifestación del principio dispositivo, corresponde a las partes: «(...) hay que ponerla en relación con el Artículo 282 -EDL2000/77463- , que otorga la iniciativa probatoria a las partes. Nada impedía al demandante articular los medios de prueba que considerara pertinentes, y el Juez de instancia hizo un resumen de los hechos discutidos en el sentido que se ha transcrito. En este litigio están en juego intereses puramente particulares, sometidos al principio dispositivo, debiendo interpretarse y aplicarse el Artículo 429 de forma cautelosa, pues el principio general está señalado en el Artículo 282 y las normas generales en materia de carga de la prueba» ( SAP Las Palmas-Sección 3ª - 11/11/2009 - 883/2007 -EDJ2009/347062- ).

Es por ello que no es el cauce para suplir la inactividad probatoria voluntaria de las partes. Así lo señala ( SAP Salamanca-Sección 1ª - 29/05/2007 - 141/2007 - EDJ2007/141619-): «En consideración a lo expuesto, y dado que rige el principio general en el proceso civil de rogación, según lo establecido en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-EDL2000/77463- , no puede pretenderse la revocación de la sentencia por el solo hecho de que el Juez no haya suplido, en base al artículo 429 la deficiente actividad probatoria de las partes, que además conocían ya los criterios de esta Audiencia al respecto». .'.

En el mismo sentido podemos citar la SAP de TENERIFE, secc. 3ª de 19 de FEBRERO del 2.021 ( St. Núm. 37/2021; Rec. Núm. 3/2020; LA LEY 27997/2021; ECLI:ES:APTF:2021:101)

3.6. La parte recurrente entiende que al acordar en la audiencia previa la pericial judicial de oficio, estaría supliendo la inactividad probatoria de parte, concretamente del demandante.

La jurisprudencia citada al referirse a la inactividad probatoria de parte, está pensando a los supuestos en los que no se acuerda hacer uso de esa facultad ( artículo 429 de la LEC), y el juez desestima la pretensión por falta de prueba. En tales casos, lo que la jurisprudencia dice es que no cabe, sostener la revocación en que el juez a quo no hizo uso de esta facultad .

Ahora bien no está pensando en los supuestos en que el juez hace uso de esta facultad. Es una posibilidad que le atribuye el artículo 429.1 de la LEC. Una vez ejercitada, no se puede sostener el recurso alegando que el juez suplió el principio dispositivo de las partes ( artículo 282 de la LEC), por su propio criterio. Si el juez no puede utilizar la facultad del artículo 429.1 de la LEC, cuando las partes pudieron proponer prueba, esta facultad no sería efectiva, porque éstas pudieron hacerlo, sea en la demanda sea en la audiencia previa.

3.7. Por otro lado y en atención al desarrollo de la audiencia previa, no podemos decir que el juez a quo no acordarse este medio con cautela. El juez a quo explicó de forma clara y pormenorizada porqué acordaba dicho medio probatorio, y no en cambio el propuesto por el demandante.

Así en la audiencia previa la proposición de prueba empieza en el 00.02.50 aprox., y se dice:

-Los demandantes inicialmente proponen la pericial de D. Antonio, lo justifica en el hecho de antes no se había negado la obra y el precio. Que esto ocurre por primera vez en la contestación a la demanda de ahí su pertinencia.

-El juez a quo no admitió esta pericial ( 00.05.45). La razón porque no se anunció en su demanda. Que tampoco se había hecho alegaciones complementarias al inicio de la audiencia conforme a artículo 426 de la LEC, que por esa via la podría haber hecho las alegaciones y ahora solicitar la prueba pericial de parte.

Al mismo tiempo el juez dice (00.06.48)que los demandados no aportaron la pericial cuando la anunciaron. Que la pericial judicial le ayudaría a poner sentencia y por esta razoón acordaría la pericial judicial, para que examine el estado actual de la obra.

El demandado se opuso (0.07.40), alegando que lo que había que acreditar en autos era la existencia de un contrato de arrendamiento de obra con suministro de material.

El juez a quo hizo ver que en su contestación anunciaron una pericial de acuerdo con el 337 de la LEC. Que están alegando que no se ha hecho lo que se ha contratado, según dicen ellos en la fijación de los hechos controvertidos. El juez recordó que se estaba discutiendo - según los hechos controvertidos, previamente fijados- si se había hecho o no la obra. Que sería la solución perfecta,la del perito judicial.

-Seguidamente el demandante hizo una serie de alegaciones ( 00.08.50), sobre la preclusión o no de la pericial propuesta por éstos.

El juez a quo reiteró ( 00.11.39), ha había precluido. Pero que cree necesaria la pericial judicial, finalmente el juez la admite (00.14.59). El demandado presentó el correspondiente recurso de reposición ( 00.15.00( y también protestó.

3.8. Lo cierto es que en atención a lo expuesto, el uso de la facultad por el juez a quo es cautelosa, ya que motiva la pertinencia y utilidad del medio. Este tiene por objeto acreditar uno de los hechos controvertidos, como es la obra que se ha ejecutado y su precio. Véase además que no ha habido una inactividad de parte, ya que los demandantes la llegan a proponer en la vista. Lo que ocurre es que el juez a quo no la admite, por entender que no se han formulado expresamente alegaciones complementarias ( artículo 426 de la LEC), y consecuentemente no concurriría los presupuestos de los artículos 338.1 y 2 de la LEC.

Pero el juez a quo entendiendo su pertinencia y utilidad, hace uso de su facultad ( artículo 421.1 de la LEC) y la acuerda.

Por todo ello entendemos que este motivo de impugnación debe desestimarse.

CUARTO.- RESOLUCIÓN del CONFLICTO.ERROR en la VALORACIÓN de la PRUEBA.

4.1.Procede estudiar ahora si concurre - como dicen los apelantes- error en la valoración de la prueba por parte del juez a quo.

Sobre el error en la valoración de la prueba esta sala tiene dicho, entre varias resoluciones como la SAP de 24 de FEBRERO del 2.021 ( St. Num. 101-2021; Rec. Núm: 1210-2020; ECLI:ES:APGC:2021:245)(el subrayado es nuestro):

' . El recurso de apelación se fundamenta en el error de hecho en la valoración de la prueba, cuestión sobre la que reiteradamente esta Sala ha mantenido que la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, implican que por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron. Es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. De tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia. Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando carezca del necesario apoyo de pruebas validamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del Juzgador de Instancia..'.

4.2. En el estudio de esta impugnación vamos a seguir la misma sistemática que ha seguido la jueza a quo al plantear en el fundamento segundo y tercero cuatro cuestiones, que coinciden - a pesar de lo que dice la parte recurrente en su apelación - con los hechos controvertidos que se fijaron en la audiencia previa (00.1.43). Así que vamos a estudiar si la valoración hecha por la jueza a quo debe rectificarse centrándonos en:

-Cual fue el objeto del contrato: la prestación de obra, solo la impermeabilización de los paramentos exteriores o si fue aceptado o no la ampliación del objeto de la obra, así aumento de la altura del inmueble. Además había que dotarle de saneamientos, fontanería, instalación eléctrica, fosa séptica, etcc.

-Por otro lado que partidas fueron efectivamente ejecutadas, en el presupuesto de valoración, y si se abonaron por los demandados aquí apelantes.

4.3. Respecto de la primera cuestión planteada y relativa al objeto del contrato, debemos de coincidir con la valoración de la prueba hecha por la jueza a quo.

Antes de entrar a valorarla, si queremos hacer hincapié en que la actividad probatoria en este proceso, la ha llevado de forma sustancial la parte demandante; además de la pericial acordada por el órgano judicial. La parte demandada no ha desplegado ninguna actividad probatoria, sea documental, testifical o la práctica del interrogatorio del demandante

Téngase en cuenta que si bien los demandante tiene la cargar de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión ( artículo 217.2 de la LEC), le corresponde a los demandados demostrar los hechos impeditivos o extintivos ( artículo 217.3 de la LEC). El demandado niega los documentos 3 y 6 de la demanda. Relativos al presupuesto de la obra que finalmente se llevó a cabo, y la obra tal como se ejecutó ( folio 21 y 40). El demandado sostiene que nunca firmó esos certificados. Pero lo que nunca explica, ni aclara quién o quiénes llevaron finalmente la obra. Si no la ejecutaron los demandantes aquí apelados, ¿ quién fue ?. Téngase en cuenta que si comparamos el estado inicial de la edificación, en las fotos aportadas en el documento 1 (folio 16), con la de la memoria de obra menor - obra que inicialmente se iba a ejecutar - que se aporta en el documento 2 ( folio 17 y ss). Eso por una parte. Por otra parte comparamos las fotos del documento 4 ( folios 29 y ss), vemos que hay una gran diferencia. En las primeras sólo se ve una edificación por terminar a bloque vista de una planta, en las segundas una edificación - tampoco terminada - de dos plantas, pintada de blanco, mas evolucionada que la primera. Pues bien, si el demandante no hizo la obra ¿ Quien fue?. Por otro lado si la parte demanda discrepa de las fotografías, porque no aporta una del estado actual de las mismas.

Hay una gran omisión probatorio por los demandados. Éstos no están exentos de prueba alguna porque como hemos visto le corresponde acreditar los hechos impeditivos ( artículo 217.2 de la LEC). Además no podemos olvidar los principios de facilidad probatoria ( articulo 217.7 de la LEC), de forma y manera que tiene plena facilidad para acreditar - es titular de la finca - la obra que realmente se ejecutó, pudiendo presentar una pericial - como anunció en su contestación en primer otro sí, folio 58 - que contradijese al pericial judicial, con su propia medición y precios.

Por consiguiente, en la interpretación de la prueba practicada, debemos de recordar , ahora en esta alzada, que los demandados poco propusieron y poco practicaron.

4.4. Volviendo por tanto a la primera cuestión planteada, debemos de tener en cuenta lo siguiente.

Es correcta la valoración que hace la jueza a quo, cuando sostiene que inicialmente se contrató una obra que tenía por objeto enfoscar los paramentos exteriores, y el suelo de la primera planta. Que la finca inicialmente tenía una planta y un palomar. Que luego el objeto de la obra se amplió elevándose una altura mayor, e incluyéndose nuevas partidas, tal como consta en el documento 3 de la demanda ( folio 22).

Como valora la jueza a quo, en la vista declaró el autor del proyecto de obra menor ( documentos 1 y 2 folios 16 y 17), nos referimos a D. Pascual (00.01.13), quien admitió haber hecho las fotos del documento 1, referentes al estado inicial de la edificación y al que ya nos hemos referido. A preguntas del letrado de los demandados ( 00.06.11) admitió que los planos eran de la obra existente - una primera planta y un palomar. Que inicialmente había que enfoscar la fachada y pavimento, a preguntas de la jueza ( 00.07.35) respondió que la valoración sería de unos 1.096,00 €.

Pues bien si vemos la obra inicial, con el resultado final vemos que la ejecución fue mayor y mas compleja. Ejemplo de esto son las fotos que se unen al documento 4, folios 29 y siguientes, y en la pericial judicial - folios 136 y siguientes. Compárese los planos de la edificación inicial ( documento 1, folio 19 vuelto), con los planos de la obra que finalmente se ejecutó ( pericial judicial, folios 139 y 140). Se puede ver que la segunda es mayor.

Sobre las mediciones de la obra declaró en sala el perito D. Pedro ( folio 85, 00.10.31), quien a preguntas de la jueza ( 00.12.33 aprox.) se remitió a la página 18 de su informe ( folios 129 y siguientes), donde consta las obra según presupuesto ( documento 3), la certificada ( documento 6) y la que él comprobó. Se puede ver como hay una obra mayor que la inicialmente contratada y que consta en el proyecto de obra menor de D. Pascual.

Con esto queremos decir que se ejecutó mas obra que la inicialmente se contrató. Sin que los demandados hubiesen opuesto que la misma la llegase a ejecutar éstos o un tercero.

4.5. La segunda cuestión hace referencia a la obra realmente ejecutada y a su valoración. En definitiva esto entronca con la crítica que hacen los recurrentes a la única prueba pericial que obra en las actuaciones. Nos referimos a la pericial judicial de D. Pedro ( folio 85, 00.10.31). Aquí también debemos de coincidir con la valoración que hace la jueza a quo, que entendemos que es correcta.

Sobre la medición de la obra el perito ( 00.12.32), fue muy claro a la hora de responder a las preguntas de la jueza. Así se remitió a las páginas 18 y 19 de su informe ( folios 129 y siguientes). En las mismas hay un estudio comparativo entre la obra inicialmente presupuestada según el documento 3, la certificada por la constructora documento 6 la que el midió. Téngase en cuenta que en la medición no siempre coincide con lo fijado por la constructora ( folio 130). Extremo que aclaró en la vista a preguntas de la jueza. Asi en saneamiento no se suman partidas que no se comprobó . O en la albañilería también se ve discrepancias en la medición. De ahí que a la hora de valorar la obra, el perito estime que sea un total de 59.621,00 euros y no esos 65.948,11 €.

Para hacer la medición de la obra a preguntas de las partes, sobre todo del letrado de los demandados ( 00.23.07 aprox.) respondió que estuvo in situ en la obra, y también estuvieron las partes que les preguntaba y respondía. Tanto en la vista como en el recurso, el letrado de los demandados expuso, que el letrado contrario estuvo en la obra, y que él no. Como le respondió la jueza a quo, poco iba aportar el letrado, cuando quienes sabían lo que se había ejecutado, y cómo eran las partes y no los letrados.

El letrado de los demandados, tanto en la vista como ahora en el recurso, hizo hincapié ( en referencia al obra hecha) a dos partidas.

Por una parte a la cimentación y estructura. La parte entiende que como la primera planta ya estaba construida no era necesario, hacer movimientos de tierra o alterar cimentaciones. El perito le respondió (00.26.20 aprox.) que la intervención en la cimentación se hace necesaria si se va hacer otra altura, que la forma de hacerla es varia. Se le preguntó si conocía si se hizo, respondió que no porque no estuvo ahí, que no pudo comprobar el método porque no estuvo ahí. Admitió que no hizo catas para comprobar este extremo o el de la impermeabilización de los cimientos.

Respecto de la impermeabilización de la cubierta, explicó que preguntó a las partes sobre la misma, que incialmente la admitieron. Que luego el demandado le llamó para negarlo. Que finalmente comprobó este extremo con un dron.

Lo cierto - valoración nuestra - es que el perito tuvo en cuenta para hacer su informe tres fuentes. Por una parte la certificación final ( documento 6), a las dos partes a quienes le preguntaba lo que se había hecho, y por último su propia presencia en la obra. No se pude minusvalorar el informe, por el hecho de confiar en unas mediciones recogidas en la certificación final, cuando no ha hecho un cata determinada. Véase que en le resto de las partidas - las que se pueden comprobar exteriormente - hay una coincidencia fundamental. Téngase en cuenta que la parte demandada ha sido conocedora de la certificación final ( documento 6) desde la contestación a la demanda, y no ha propuesto o practicado algún medio de prueba que la contradiga, v.g. catas que acrediten la falta de impermeabilización de cimientos, o que no ha habido una intervención de éstos, o medición de la impermeabilización de la cubierta de la azotea .

4.6. También se ha discutido el precio de la obra - documentos 3 y 6- la parte demandada sostiene que no se pactaron. Es cierto que no hubo pacto escrito, pero como sabemos los contratos se perfeccionan con el mero consentimiento ( artículo 1258 del CC).

Los precios de los que parte el perito son los que consta en la documental. Los demandados, sabiendo que la obra se ha hecho tampoco fija un precio distinto, ni mayor ni menor. Sobre este extremo se le pregunta por la jueza a quo al perito al final de su informe ( 00.34.04), quien respondió que los precios de los documentos 3 y 6 son razonables. Que incluso algunos precios en algunas partidas son baratos, así el de los forjados, que si se hicieran ahora serían mas caros. A preguntas de letrado de los demandados ( 00.23.07), incluso llegó admitir que algunas partidas que estaban mal ejecutada llegó a descontar una partida por depreciación. Extremo que así consta en la página 19, folio 133, por un importe de 1.160,80 €.

Por consiguiente en atención a lo expuesto la sentencia debe confirmarse, en estos extremos.

QUINTO.-COSTAS.

5.1. También se impugna el pronunciamiento de las costas de la instancia.

La jueza a quo estimó parcialmente la demanda. Que de acuerdo con el 394.2 de la LEC, entendió cabía imponer las costas a la parte demandada por litigar con temeridad. En síntesis motivó que el demandado tan solo había negado los hecho sin aportar ningún medio de prueba. Que sin fundamento alguno había obligado a la parte a interpone la demanda para reclamar el precio de la obra.

En cambio los recurrentes entienden que la estimación de la demanda ha sido parcial, y que la carga de demostrar la pretensión le corresponde a los demandantes.

5.2. Es cierto que estimación de la demanda fue parcial. Ahora bien para estos casos es posible imponer las costas a la parte vencida cuando se hubiese litigado con temeridad ( artículo 394.2 de la LEC).

Sobre el concepto de temeridad podemos citar la SAP de PONTEVEDRA, secc. 1ª de 20 de ENERO del 2022 ( St. Núm. 31/2022; Rec. Núm. 653/2020; ECLI:ES:APOU:2022:19), que también identifica la temeridad:

' . La temeridad no aparece conceptuada en la ley, habiéndola definido la jurisprudencia como la conducta procesal carente de fundamento o sin base jurídica mínima para ser mantenida, con el conocimiento por parte de quien la mantiene de lo infundado y carente de consistencia de su pretensión.'.

5.3.Entendemos que el recurso debe estimarse en este punto. La temeridad, se está valorando en relación a la parte demandada, y no en relación a la parte demandante. Es difícil sostener que la conducta de la parte demandada, carezca de fundamento o no tenga base jurídica, cuando lo que ha hecho es negar unos hechos o una pretensión. Esta es una postura procesal que le está permitida, sin que por esto se le pueda imponer la costas, cuando además la estimación ha sido parcial.

Por consiguiente cabe la revocación de la sentencia de instancia en este punto,

5.4.En cuanto a las costas de la alzada , por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC al estimar parcialmente el recurso no cabe la imposición de costas.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JOAQUÍN GONZÁLEZ DÍAZ en nombre y representación de D. Raúl contra la sentencia de fecha 20 de JUNIO del 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de ARRECIFE ,en el procedimiento ordinario número 173-2018, la cuál RECOVAMOS ÚNICAMENTE en el pronunciamiento sobre costas, de forma que NO PROCEDE la condena en costas en la instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos.

NO se hay condena en costas de esta alzada.

MEDIOS de IMPUGNACIÓN:Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ, y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.