Sentencia CIVIL Nº 243/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 768/2021 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00243/2022

Modelo: N10250

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

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Teléfono:986805127/28/29/30 Fax:986805123

Correo electrónico:Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: EM

N.I.G.36038 42 1 2021 0000531

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000768 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000112 /2021

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: MARIA DEL CARMEN TORRES ALVAREZ

Abogado: JOSE MARIA COVELO FERNANDEZ

Recurrido: Carlos Antonio

Procurador: ANA ISABEL SANTA CECILIA ESCUDERO

Abogado: JUAN JOSE FRANCO CASAL

S E N T E N C I A Nº : 243/2022

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.

En PONTEVEDRA, a veintiocho de abril de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000112/2021, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000768/2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN TORRES ALVAREZ, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA COVELO FERNANDEZ, y como parte apelada, D. Carlos Antonio, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA ISABEL SANTA CECILIA ESCUDERO, asistido por el Abogado D. JUAN JOSE FRANCO CASAL, sobre acción de nulidad, indemnización por daños y perjuicios, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 9 de julio de 2021, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. Santa Cecilia Escudero en nombre y representación de D. Carlos Antonio frente a 'Banco Santander S.A.' condenando a la demandada a:

RESPECTO DE LAS ACCIONES ADQUIRIDAS POR EL ACTOR en diciembre de 2012 y junio de 2016:

Se declara la nulidad (anulabilidad) de las compras de acciones realizadas en diciembre de 2012 y junio de 2016 por vicio del consentimiento por infracción grave del deber de información en su modalidad de error sobre el estado/solvencia de la entidad propiciando una compraventa de acciones que el actor de haber tenido información real no hubiese hecho.

Se deberá restituir al actor las prestaciones de conformidad con la Ley, a saber, la cantidad de 8.425,72 euros más intereses legales desde la compra de las acciones, con devolución por parte del actor de los dividendos cobrados, si los hubiese percibido.

Se desestiman las restantes pretensiones.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La demanda promueve varias acciones acumuladas, una principal de nulidad y otra subsidiaria de resarcimiento por daños y perjuicios, y lo hace en relación a la adquisición de acciones de Banco Popular en los años 2012 y 2016, así como otras adquiridas con anterioridad a la ampliación de capital de diciembre de 2012.

La sentencia de primera instancia es parcialmente estimatoria. Declara la nulidad por vicio de consentimiento respecto a las acciones adquiridas en diciembre de 2012 y junio de 2016, con la correspondiente restitución de la cantidad invertida. Desestima lo demás con la consiguiente firmeza, pues sólo recurre en apelación el demandado Banco Santander con petición final de íntegra desestimación de la demanda, en base a los motivos que desarrolla en su escrito.

SEGUNDO.-Es motivo primero la caducidad de la acción de anulabilidad en relación a la adquisición de acciones en las aplicaciones de capital de 2012 y 2016.

En ambos casos lo decisivo del plazo es el dies a quo para su cómputo, que el mismo artículo fija desde la consumación del contrato. La cuestión ha sido discutible en relación a adquisición de acciones como la litigiosa, con resoluciones que sirven de fundamento al recurso. Pero se resuelve adecuadamente por la Juez a quo que en su fundamento segundo se remite a la vigente doctrina del T.S., con cita expresa de su sentencia de 12 de enero de 2015.

Es criterio que coincide con el de esta Audiencia Provincial, expresado entre otras en la sentencia de Pleno Jurisdiccional de 29 de octubre de 2021 en la que con cita de las S.T.S. de 29 de junio de 2016, 19 de febrero de 2018, 19 de julio e 2019 y 12 de febrero de 2020 concluimos, como la sentencia apelada, que 'el día de inicio del plazo de caducidad será aquel en el que el cliente pudo tener conocimiento, siquiera aproximado, de la verdadera situación económica de la entidad Banco Popular, lo que no existe prueba que ocurriese hasta que se produjo la intervención administrativa, esto es, el 07/06/2017, y es en este momento el que debemos tener en cuenta como dies a quo para el cómputo del plazo'.

TERCERO.-Alega a continuación la no procedencia de la estimación de la acción de anulabilidad y la no procedencia de la estimación de la acción de responsabilidad de los arts. 38 y 124 TRLMV.

La estimación es únicamente la primera, y si bien es de sobra conocida la controversia sobre esta cuestión, con resoluciones en ambos sentidos y todavía sin resolver por el T.J.U.E., reiteramos ahora el criterio de este Tribunal ya explicado en sentencia anteriores frente a recursos idénticos de Banco Santander.

Reproducimos al efecto nuestra sentencia 230/2022, de 26 de abril en la que decimos: 'Como segundo motivo de recurso se alega la improcedencia de estimación de la acción de responsabilidad de los Art. 38 y 124 TRLMV, en función de lo establecido por los acuerdos de unificación de criterio de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria, conforme a los cuales la acción de anulabilidad, la acción indemnizatoria en base al artículo 38 y 124 del TRLMV, y la del art. 1.101 del Código Civil , no pueden prosperar por entrar en contradicción con la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que no permite a los accionistas solicitar la indemnización de daños y perjuicios frente al Banco por la amortización de sus acciones, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la Ley 11/15, señalando que los accionistas del Banco se encuentran en una situación concursal especial y que, por tanto, tendrían que asumir el perjuicio.

Esta cuestión ha sido abordada en sentido contrario a lo alegado por la apelante en diversas resoluciones de esta Sección, como, por ejemplo, entre otras muchas, las sentencias de 22 de julio de 2021 , 8 de junio de 2021 , 12 de abril de 2021 y 18 de marzo de 2021 .En esta última se razonaba:

'SEGUNDO.- Comenzando por la tenencia o disponibilidad de Acciones de Anulabilidad e Indemnizatorias de daños y perjuicios por parte del demandante hemos de significar que el planteamiento del B. de Santander se apoya en los criterios de la Sala de Magistrados de lo Civil de la Audiencia Provincial de Asturias, aprobados a 6 de Febrero de 2020 y 19 de Octubre de 2019, posicionamiento también seguido por la Sala General de la Audiencia de Cantabria de 20 de Febrero de 2020, plasmados luego en sucesivas resoluciones de sus Salas civiles ( SS AP de Oviedo S. 6ª de 20-II-20, S.5ª DE 28-v-20 , y de la AP de Cantabria S.2º de 26-II-20 , 23-IV-20 , entre otras muchas). La cuestión se concreta a decidir, a la vista de la legislación especial concurrente que contiene la Ley 11/15 de 18 de Junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, en la que, como explica su Exposición de Motivos entronca con la Ley 9/12 de 14 de Noviembre se acomete la transposición al ordenamiento jurídico especial de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de Mayo de 2014, por la que se establece un marco para la restructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, si es factible y asisten a los actores, como adquirentes y titulares de acciones de una entidad (B. Popular SA), incursa en sus procedimientos resolutorios y liquidatorios especiales para este tipo de entidades (que alcanzan a distintas soluciones o instrumentos jurídico económicos, Art. 25 Ley 11/15, Venta del negocio, transmisión de activos y pasivos a una entidad parte a una sociedad de gestión de activos o su recapitalización interna), habida cuenta de su específica regulación, si asisten a la parte actora adquirente de títulos de la misma, las posibilidades de reclamación y ejercicio de las acciones de nulidad relativa por vicio del consentimiento por defectuosa información, de los Art. 1301 y ss. CC , y de las que contemplan los arts. 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores (RDL 4/2015), en relación a la Información del folleto en una OPS o en la contabilidad de la sociedad ya por omisión ya por ser incorrecta y por ello generadora de responsabilidad. Hemos de tener en cuenta que esta regulación de la resolución de una entidad financiera es un proceso singular, de carácter administrativo, por el que se gestiona la inviabilidad de aquéllas entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que no puede acometerse mediante su liquidación concursal en base a razones de interés público y estabilidad financiera, decidiendo sobre la subsistencia o no de acciones más allá de la limitación que, a efectos reclamatorios de accionistas, acreedores y terceros titulares de activos o pasivos no transferidos contemplan los Arts. 25.8 , 37.2 b y 39.2 de la Ley 11/15 .

TERCERO.- Entendemos que las acciones de Anulabilidad y las Indemnizatorias de daños y perjuicios, derivadas de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros, ya en el mercado primario, directamente de la sociedad, ya en el secundario, mediante su compra en Bolsa, no se ven impedidas por el proceso resolutorio, con ulterior transmisión al B. Santander SA del B. Popular, según lo acordado por la Comisión Rectora del FROB de 7 de Junio de 2017, en aplicación de lo prevenido en la ley 11/15, que transpone la normativa supra contenida en la Directiva 2014/59/UE y del Reglamento de la UE N.º 806/2014 de 15 de Julio.

En este sentido estamos, como reseña la SAP PO S. 1ª de 19 de Octubre de 2020, a la línea jurisprudencial de la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 que establece: 'la preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.

En definitiva, las acciones por defecto e inexactitud de información en su doble vertiente, de nulidad contractual ( Art. 1301 y 1303 CC ) y de resarcimiento de daños y perjuicios ( Arts. 37 y 38 , y Arts. 118 , 119 y 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores RDL 4/2015 de 23 de octubre), no son incompatibles ni se ven impedidas por lo prevenido en los Arts. 25.8 , 37.2 b ) y 39.2 de la Ley 11/15 de 18 de Junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, pues hemos de estar a la condición de terceros al momento de la adquisición, como reseña la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 en sus apartados 28 y 29: '28... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de la información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

29. En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trata frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.

Lo que viene estableciendo la anterior doctrina es que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que en cuanto las ejercita, no el accionista como tal sino como tercero inversor adquirente, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15. De este modo, habida cuenta que, a su vez, hemos de estar a la condición de Sucesor universal del B. de Santander en relación al B. Popular, a él le corresponde la legitimación pasiva respecto de las acciones aquí ejercitadas según lo explicado.'

En el mismo sentido, pueden citarse otras sentencias de esta Audiencia Provincial, tanto de la Sección 1ª, como las de 2 y 22 de febrero de 2021 , 15 de julio de 2021, etc ; como también de la Sección 6ª, en cuya sentencia de 8 de julio de 2021 se afirmaba:

'SEGUNDO.- 5.Improcedencia de las acciones ejercitadas en función de lo establecido por los acuerdos de unificación de criterio de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria.

La cuestión, al igual que el resto de los motivos impugnatorios, ya ha sido resuelta por esta Sala con un criterio que, desde luego, no coincide con el que propugna la entidad apelante sobre la improcedencia de las acciones ejercitadas. Se alega en el recurso que la acción de nulidad no puede prosperar por entrar en contradicción con la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

6. Según la interpretación del TJUE (Sentencia de 19 de diciembre de 2013 en asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz ), el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales, es más, de acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

7. Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento, lo que abre la puerta a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 CC ) cuando, como es el caso del pequeño inversor que ha interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.

8. Además, hemos de señalar que la STS del Pleno de 3 de febrero de 2016 , también admite que pueda existir conceptualmente nulidad por vicio en el consentimiento, al concurrir un error sobre la solvencia de la entidad de la que se adquieren las acciones (en definitiva, una parte alícuota de esa sociedad), en función de la información suministrada por la entidad, entre ellas en el folleto de emisión de las acciones. En este sentido la sentencia citada, de Pleno y por lo tanto constituyendo por sí misma jurisprudencia, aprecia los elementos de error excusable, daño y nexo de causalidad, al señalar que: '1.- La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil , ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.'

9. Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: « Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (oí) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

10. La alegación no puede ser estimada pues no tiene en cuenta que la acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones tiene como fundamento el incumpliendo de los deberes de información causante de un vicio del consentimiento y su consecuencia la restitución de las prestaciones que las partes en el contrato hubiesen realizado, y no la reparación de los efectos sufridos por los accionistas por la resolución final de la entidad, por lo que resulta ajena al objeto regulado en la Ley 11/2015.

11.El incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que en cuanto las ejercita, no el accionista como tal sino como tercero inversor adquirente, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15. En suma, que la alegación no puede ser estimada pues no tiene en cuenta que la acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones tiene como fundamento el incumpliendo de los deberes de información causante de un vicio del consentimiento, y no la reparación de los efectos sufridos por los accionistas por la resolución final de la entidad, por lo que resulta ajena al objeto regulado en la Ley 11/2015.En consecuencia, se ha desestimar el motivo. ''

Procede, pues, desestimar el motivo de apelación examinado.'

CUARTO.-El resto de los motivos de recurso son la errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular efectuada en la sentencia (3º), el error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes (4º), y la incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba (5º).

La misma sentencia también resuelve estos motivos, diciendo: 'Los demás motivos guardan relación con la valoración de la prueba, al invocarse la errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular; una incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba; y que la entidad era solvente, siendo la causa de resolución, según los actos administrativos de las autoridades públicas competentes, el agotamiento de su posición de liquidez. El recurso explica las razones de las pérdidas sufridas por el banco en el ejercicio de 2016, cuáles son las desviaciones en el margen de explotación, las pérdidas por deterioro, las plusvalías extraordinarias inferiores a las esperadas, y los ingresos por venta de inmuebles también inferiores a los previstos, debido a la incidencia de la Circular 4/2016 del BdE. Como estas contingencias se produjeron en el segundo semestre de 2016, entiende la apelante que eran imprevisibles cuando se lanzó la ampliación de capital. Reprocha a la sentencia de instancia que no haya tenido en cuenta el dictamen pericial aportado por la apelante, y a la apelada que no aportó dictamen pericial, ni informe alguno que acredite que la información contenida en el folleto no era veraz.

Las cuestiones planteadas en el recurso las hemos abordado y resuelto en sentido contrario al propugnado por la apelante, en anteriores resoluciones de esta Sección, como, por ejemplo, en la de 24 de febrero de 2022, en la que, con cita de numerosas resoluciones anteriores, afirmábamos:

'No compartimos lo argumentado por la apelante. Ya expusimos en el fundamento de derecho anterior que, desde al menos el ejercicio 2012, las cuentas anuales del Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, ofreciendo una situación económica que no se correspondía con la realidad, fundamentalmente porque, al margen de otras irregularidades o disfunciones, se maquillaban o reducían las partidas de préstamos y créditos a cobrar, es decir, los dudosos, evitando o reduciendo las provisiones, y se sobrevaloraban los activos inmobiliarios, todo ello en unas cuantías que tenían notable repercusión en las cuentas anuales y que, por tal motivo, podían influir en las decisiones económicas tomadas por los usuarios con base en los estados financieros; y que el folleto de la OPA del Banco Pastor al Banco Popular contenía manifestaciones engañosas para los accionistas del Banco Pastor, como también las contenía el folleto de la ampliación de capital de noviembre de 2012, toda vez que en los años anteriores el resultado contable debería haber sido mucho menor, de haber contabilizado correctamente las dotaciones de morosos, omitiendo información relevante para valorar el riesgo del Banco como eran el aumento exponencial de los créditos de morosos y cuentas a cobrar, y de los activos tóxicos. Son estas circunstancias las que fundan el ejercicio de la acción en relación con aquellas operaciones, y, por las razones apuntadas, en ningún caso tienen que ver con las vicisitudes del mercado posteriores a la adquisición, sino con incorrecta información facilitada con carácter previo por la entidad bancaria, tanto a través de sus cuentas, como del folleto informativo.

Más allá de lo ya expuesto en la Sentencia de Pleno del pasado 29 de octubre, con remisión a lo indicado en el fundamento de derecho anterior, dichas cuestiones también las hemos abordado en anteriores resoluciones de esta Sección, como, por ejemplo, las de 13 de enero de 2022, 13 y 16 de diciembre, 18 y 25 de noviembre, 22 de julio, 8 de junio y 20 de mayo de 2021. En esta última afirmábamos:

TERCERO.- Igualmente se desestiman los siguientes motivos por errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular, por incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba y sobre la solvencia de la entidad, con alegación de que la causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimamente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez.

Como expusimos en la misma sentencia: ' 'Es premisa aceptada la obligada información de las sociedades emisoras de valores sobre sus estados financieros y cuentas anuales, según establecen los arts. 34 ss. de la Ley de Mercado de Valores aprobada por R.D.L. 4/2015, de 23 de octubre. Es un medio decisivo para conocer la situación financiera de la sociedad.

Y sobre la inexacta información no existen simples indicios sino que se ha calificado como un hecho notorio a la vista de la evolución de la entidad desde el año 2016, con progresivo empeoramiento que culmina con la resolución de 7 de junio de 2017 de la Comisión Rectora del FROB en la que se dice que 'el 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Unica de Resolución la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el art. 18.4.c) del Reglamento U .E. nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano', y que 'la J.U.R. en su Decisión SRB/EES/201708 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento U .E. nº 806/2014, y en consecuencia ha acordado declarar la resolución de la entidad por considerar que está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo razonable y por ser dicha medida necesaria por el interés público'.

Nuestra conclusión es que el folleto, con las cuentas e informes de 2016 no reflejaban la situación económica real, por lo que la información suministrada no era veraz ni fiel a la realidad'.

Con lo expuesto se resuelven asimismo las siguientes alegaciones que desglosa el recurso en error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes e incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba.

Ambos se desestiman en base al consolidado criterio mayoritario y a la realidad deducida de los hechos posteriores. En esta línea destacamos lo que expone la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de fecha 31 de julio de 2020 : 'Cuando en supuestos como el presente, se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada fijación de los hechos. En este caso la real situación económica y financiera de la entidad BANCO POPULAR S.A. cuando en el año 2016 procede a la ampliación de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital. El tratamiento del principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva en relación a pronunciamientos aparentemente contradictorios, se concreta a los hechos, no al derecho que, forzosamente, será diverso. El Tribunal Constitucional ha considerado contrario a la lógica la declaración de que unos mismos hechos existieron y no existieron, lo que matiza cuando el juzgador aprecie de forma distinta los hechos. Dice la STC 28 septiembre 2009 que: Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , FJ 3).

Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4). En este mismo sentido nuestras sentencias núm. 565/2019, de 22 de octubre y núm. 234/2020, de 25 de mayo , entre otras'.

CUARTO.- En relación a la alegada solvencia de Banco Popular la sentencia de 10 de julio de 2020 de la Sección Primera de esta Audiencia analiza con mayor detalle la evolución de la situación del Banco y finaliza afirmando que 'ya desde hacía años venía acusando dos gravísimos problemas: uno, de escasez de dotaciones de los créditos de morosos o cuentas a cobrar; y dos, de acumulación de activos tóxicos. Ambos problemas existían desde 2008 y se agravaron fuertemente en el año 2012, como ya se ha explicado.

Por tanto, no cabe sino concluir que existe información errónea en el folleto de 2012, en la medida en que realiza afirmaciones partiendo de ejercicios anteriores que deberían haber declarado pérdidas y no lo hicieron.

Si no se entiende así, en todo caso existe una clara omisión en la información suministrada por el folleto, pues el accionista o futuro accionista no podría adivinar de ninguna manera el verdadero impacto de los problemas de la escasez de dotaciones y activos tóxicos, toda vez que no se explica su verdadera relevancia.

Tales manifestaciones en ningún caso hacen sospechar que la realidad del Banco fuera mucho peor de lo que se estaba reflejando en los balances, pero la realidad con los años se ha visto que era otra.''

Y en la de 22 de julio de 2021 razonábamos:

'Por otro lado, la circunstancia de que esté supervisada su emisión por la CNMV no conlleva una presunción de veracidad y corrección de los datos que contiene, porque dicho órgano únicamente supervisa, vigila, que se aporte la documentación e información exigida para la Oferta Pública y que esta sea entendible y comprensible, sin validar ni entrar a la veracidad intrínseca de la información económico-financiera facilitada en el por la entidad emisora. Concretamente el Art. 38 T. Ref . LMV lo que establece es la responsabilidad de su información que 'deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el ofertante o persona que solicita la admisión a cotización en un mercado secundario oficial y las administradoras de las anteriores'; y, en el mismo sentido se expresa el Art. 33 del RD 1210/05 de 4 de Noviembre , que desarrolla la admisión a negociación de valores en OPV y OPS y del folleto exigible a tales efectos. En definitiva, habrá de ser la sociedad emisora la que haya de acreditar el cumplimiento del deber de información y no solo formalmente sino también y necesariamente, en cuanto a su contenido.

SEXTO.- En relación a la presunción de validez de las estados financieros por mor de la existencia de Auditorías externas, hemos de decir que la función de las Auditorías es pronunciarse acerca de la veracidad y adecuación de las informaciones financieras, es decir, si estas proporcionan una imagen fiel de la situación financiera de la Sociedad, limitándose a una garantía razonable de que los estados financieros carecen de inexactitudes significativas pero, desde luego, no lo es el elaborar los estados financieros, ni proporcionar la seguridad absoluta de que las cifras en ellos reflejadas sean correctas, ni garantizar la continuidad de la existencia de la empresa, porque no pueden revisar todos los apuntes de la contabilidad de una empresa, sólo se les exige actuar con método y profesionalidad al objeto de alcanzar una posibilidad razonable de detectar conductas fraudulentas. Siendo así, no cabe otorgarle la prevalencia que extrae la recurrente a la información contable del banco como tampoco puede ajenizarse este de su posición privilegiada y de predominio, por su posición, planteamiento fáctico, capacidad, medios y disponibilidad de información lo que sitúa de su parte la carga de la prueba de la corrección de la información que recogen sus estados financieros ( Art. 217.1 , 3 y 7 LEC/00 ).

En esta línea, aunque el recurso cuestiona y critica el alcance de la pericia ofrecida por la parte actora, en cuanto no contempla los registros contables de la entidad, lo cierto es que tampoco lo hace la pericia presentada a su instancia, orientado a la crítica del aportado con la demanda, siendo que las cuestiones que plantea la practicada por parte de los actores vienen corroboradas por los hechos posteriores conocidos y aceptados que reflejan la evolución negativa de la entidad.

Y en este sentido, en relación al resto de argumentos del recurso, hemos de remitirnos a la constante y mayoritaria línea jurisprudencial actual que parte de su existencia, de que son hechos notorios conocidos los acaecidos en la evolución de la entidad en 2016 y las medidas sucesivamente tomadas por la misma así como las comunicaciones y exigencias habidas con la CNMV, proceso que dio lugar y culminó con la Resolución de 7 de Junio de 2017 de la Comisión Rectora del FROB, que decía: 'El 6 de Junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el Art.18.4 c) del Reglamento (UE) Nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' ,y añadía que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el Art.18.1 del Reglamento (UE) Nº 806/2014, de 15 de Julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad por considerar que esta está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo razonable y por ser dicha medida necesaria por el interés público'.

Concluye la práctica totalidad de las resoluciones de las Audiencias Provinciales que la situación que contenía y explicaba el Folleto de Ampliación de 2016, al igual que las Cuentas e Informes de ese período, no reflejaba ni se correspondía con la situación económica real. En ellas se viene a establecer y entender que si la contabilidad y estados financieros a ese Año 2016 no eran veraces ni fieles a la realidad, tampoco lo era la información del Folleto que los utilizaba como base y proyección de futuro, explicándose en base a lo que suponía esa situación financiera la negativa evolución e intervención al poco tiempo de la entidad.'

En el mismo sentido que el expuesto se han pronunciado también las otras Secciones de esta Audiencia en sentencias de 17 de junio , 22 de octubre , 13 y 21 de noviembre de 2019 , 13 de mayo , 17 de septiembre y 20 de octubre de 2020 , y 15 de julio de 2021 (Sección 1 ª), y de 22 de junio y 3 de diciembre de 2020 , y 8 de julio de 2021 (Sección 6ª), entre otras.

En cuanto a la cuestión de si la situación de Banco Popular en el momento de la resolución era de mera iliquidez o de insolvencia, ha de indicarse que ha sido abordada en numerosas resoluciones, que han rechazado el planteamiento de la apelante. Así, por ejemplo, en la SAP Valladolid de 4 de junio de 2018 se afirma:

'Es significativo que mientras en el primer trimestre de 2016 las ganancias eran de más de 93,6 millones, a 30 de junio de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 35 millones de euros, a 31 de diciembre de 2.016 tenía pérdidas de algo más de 3.485 millones de euros y a 30 de junio de 2.017 de algo más de 12.218 millones de euros. Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2.017, ello no explicaría totalmente que en un año, de junio de 2.016 a junio de 2.017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros (12.218 menos 35 millones), un incremento de más del 34.800 %, y lo que en ningún caso tendría explicación por una retirada de fondos del mes de junio de 2.017 es que a 30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de 3.485 millones de euros, lo que supone un incremento de 9.857 % en las pérdidas. Ello pone de manifiesto que no había sólo un problema de liquidez sino realmente de solvencia, pues de haber existido un problema únicamente de liquidez se habrían admitido por los organismos europeos las garantías que ofrecía para obtener esa liquidez, lo que no hicieron'.

O la SAP de Pontevedra (Sección 6ª) de 26 de julio de 2021 , en la que se indica:

'19 Alegó la demandada que como declararon el Banco Central europeo, la Comisión, la Junta Única de Resolución, el Banco de España y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria la entidad fue declarada inviable tras constatarse el agotamiento de su posición de liquidez como consecuencia de retiradas masivas de depósitos durante las semanas y los días previos provocada por circunstancias de diferente naturaleza que propiciaron pérdida de confianza, daño recreacional, la caída de la cotización de la acción y, en última instancia, la alarma de muchos clientes. Pero tal aserto, entendemos, no resulta admisible porque no considera la totalidad del contenido de Decisión e Resolución de la Junta Única de Resolución , y , en concreto, del considerando a 2.2.2 .19) más arriba ya transcrito del que resulta que aunque la decisión de resolver el Banco Popular se hubiera formalizado el día 7 de junio de 2017, la situación económica que habría dado lugar a la resolución de la entidad debía ser un previa, al menos, al día 5 de diciembre de 2016 pues en tal fecha la JUR ya había aprobado un plan de resolución del grupo , lo que suponía que en tal momento la entidad bancaria o bien presentaba pérdidas que habían agotado o mermado significativamente los fondos propios, o su activo era inferior a su pasivo, o se encontraba en situación de insolvencia, o existían elementos de juicio para estimar la probabilidad razonable de que alguna de tales situaciones se produciría en un futuro próximo (pues alguna de tales situaciones, en ausencia de alegación siquiera de que la entidad hubiese recibido ayudas públicas extraordinarias, serían la únicas que legalmente justificarían la adopción del plan de resolución conforme a lo dispuesto en el artículo 18.1.a) del Reglamento 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 ).'

En definitiva, la defectuosa información ofrecida sobre la verdadera situación económica de la sociedad ha provocado en la parte actora un error invalidante del consentimiento contractual, pues las perspectivas del emisor no eran reales, ya que la imagen de solvencia publicitaria y divulgada no se correspondía con la situación económico y financiera real, Los datos financieros contenidos en los folletos e información contable no eran los correctos y se omitieron datos relevantes para conocer la verdadera situación de aquel. La incorrección, inveracidad, e inexactitud de los datos publicitados, permite concluir que información económica financiera contable divulgada al público suscriptor, resultó inexacta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son los beneficios y las pérdidas. El error padecido sobre la solvencia del Banco Popular y su estabilidad patrimonial constituye la causa de la suscripción de acciones, de forma que cabe presumir que la actora, de haber conocido la difícil situación real en la que se encontraba la entidad demandada, no habría suscrito las acciones, por lo que, tratándose un error excusable, concurren los requisitos para apreciar el vicio del consentimiento denunciado y, desestimar, por tanto, los motivos de apelación examinados.'

Procede, pues, desestimar los motivos de apelación examinados.'

QUINTO.-De acuerdo con el art. 398 LEC han de imponerse las costas de esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER SA, y confirmamos la sentencia apelada, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.