Sentencia Civil Nº 243, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 1066 de 25 de Junio de 1999

Fundamentos

J. 1ª. INST. CORUÑA UNO.

Nº ROLLO: 1066/98.

VTA: 7-6-99.

FECHA DE REPARTO: 27-3-98.

S E N T E N C I A   Nº 243

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG, Pte.

D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS Y FERNANDEZ.

En la ciudad de La Coruña, a VEINTICINCO DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia, Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan, los presentes autos de juicio de MENOR CUANTIA Nº 14/96 , substanciados en el J 1ª. INST. CORUÑA UNO, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE Y APELANTE D. DOMINGO  ANTONIO representado por el Procurador Sr. Bermudez Tasende; y de otra como DEMANDADOS Y APELADOS Dª. FRANCISCA, D. JOSE, D. PABLO Y Dª. CONCEPCION, por fallecimiento de d. Manuel, representado por el Procurador Sr. Estevez  Doamo y los demandados declarados en situación procesal de rebeldía los herederos desconocidos e inciertos  de D. Manuel; versando los autos sobre EXTINCION Y SUBSIDIARIAMENTE MODIFICACION DE SERVIDUMBRE DE PASO.

ANTECEDENTES DE HECHO

I º.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resoluci5n apelada de fecha 16-11-97, dictada por el J. 1ª. INST. CORUÑA UNO. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: "FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. López López, absuelvo de ella libremente a Dª Francisca, D. José Manuel, D. Pablo y Dª. Concepción y los herederos de don Manuel e impongo las costas a la parte demandante."

II º- Contra la referida resolución por el demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial, que le fue admitido, y previos los correspondientes emplazamientos practicados a las partes, se elevaron los autos a dicho Tribunal, habiendo comparecido ambas partes, y sustanciado el recurso tuvo lugar la vista el día 7-6-99, en cuyo acto los Procuradores Sres. Bermudez y Estevez INFORMARON lo que estimaron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

III º- Que en la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales; excepto en cuanto a la fecha de señalamiento del día para la vista del recurso, dado el mucho trabajo que pesa sobre esta Sección..

IV º- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO,  MIGUEL

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se acepta íntegramente la fundamentación de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de D. DOMINGO ANTONIO contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº uno de los de La Coruña, que desestimó su demanda de acción negatoria de servidumbre de paso, y subsidiariamente, acción de modificación del lugar por donde se presta el paso, formulada en principio contra D. MANUEL, hoy por su fallecimiento, su esposa e hijos.

El actor basó su demanda en el reconocimiento previo de la existencia de una servidumbre voluntaria de paso sobre finca de su propiedad, y anejos de corral, alpendre, pozo de agua potable y porción de terreno de labradío y monte, sita en el lugar de Marciñado, término municipal de Arteijo, que adquirió en escritura pública otorgada el día 16 de enero de 1980, ante el Notario que fue de La Coruña D. MANUEL de Dª. JOSEFA. A quien admite le pertenecía la indicada finca por haberle sido adjudicada en la división y distribución de los bienes, que fueron adjudicados a la misma y a sus hermanos, en las operaciones particionales de la herencia de su abuela paterna Dª. JOSEFA aprobadas y protocolarizadas mediante escritura pública el día 19 de enero de 1940. Finca la adquirida, que constituía una sola, con la denominada casa de "Abajo", hoy propiedad de los codemandados, a la cual presta servidumbre de paso por su corral, tras su división. Parte la demanda pues de la constitución de la servidumbre de paso litigiosa por la voluntad de Dª. JOSEFA CAMBON NOYA. Y en la apelación alterando sustancialmente los presupuestos de hecho admitidos, niega la existencia de servidumbre voluntaria de paso alguna en cuanto que las operaciones particionales de la herencia de la abuela paterna Dª. JOSEFA nunca llegaron a ser firmadas por los coherederos, Dª. JOSEFA y sus hermanos, por lo que no pudo constituirse servidumbre de paso alguna entre las casas de "Arriba" y de "Abajo". Cuestionando de tal modo su propia legitimación, en cuanto que adquirió parte de la finca de uno de los coherederos de los que refiere no llevaron -a cabo las operaciones particionales, lo que no puede ser admitido, por cuanto que altera los términos del debate de forma sustancial, lo que parece deducirse de la acertada argumentación jurídica de la sentencia apelada, que desestimó la demanda rectora, y de tal modo, se alteran los presupuestos de hecho en que basaba su demanda, para conseguir ahora su estimación.

Ciertamente el recurso de apelación debe ser desestimado y confirmada la sentencia apelada, en cuanto que admitido por la parte hoy apelante, la constitución voluntaria de una servidumbre de paso, no por disposición testamentaria de Dª. JOSEFA, que no cabe en cuanto que su división fue posterior entre los adjudicatarios, pactada expresamente en la escritura pública de compraventa de fecha 16 de enero de 1980, la falta de utilidad o necesidad para el fundo dominante no es causa de extinción de las servidumbre voluntarias. No hay que olvidar que dicha casa de "Arriba" no estaba enclavada, por lo que su constitución forzosa por dicha vía no puede ser admitida.

SEGUNDO.- Igual suerte desestimatoria debe seguir la acción subsidiaria, de modificación de lugar por donde se presta la servidumbre, cuando como refiere el Juez a quo con acierto, de la prueba practicada, esencialmente la prueba pericial y reconocimiento judicial, con las posibilidades y ventajas que este último le da al Juzgador de Instancia de comprobación personal, "in situ", de la realidad y existencia de la situación de las cosas, la imposibilidad de la modificación propuesta al no permitirlo la configuración del lugar, de separación de la zona de paso de la pared frontal de la denominada Casa de Arriba.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación, las costas procesales causadas en esta alzada se imponen a la parte apelante (art. 710 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

FALLAMOS.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. DOMINGO ARTURO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº uno de los de La Coruña, la que confirmamos íntegramente, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS Y FERNANDEZ, actuando como Ponente al celebrar audiencia pública la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, en el día de hoy que es el de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico.

La Coruña, a VEINTICINCO DE JULIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE.