Sentencia Civil Nº 244/2005, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 699/2004 de 06 de Abril de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 699/04

JUICIO CAMBIARIO Nº 420/02

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ESPLUGUES DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 244/2005

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a seis de abril de dos mil cinco.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Cambiario nº 420/02, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat , a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el Procurador Don Ángel Montero Brusell, contra Don Carlos Ramón , representado por la Procurador Doña Antonia Fargas Berdier, Don Gerardo , y Doña Filomena , representada por la Procurador Doña Marta Dalmases Rovira; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora y la parte ejecutada opuesta a la ejecución, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de abril de 2004, por la Sra. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR la oposición de nulidad del título de ejecución y de pluspetición formulada por la Procuradora Sra. Teresa Martí en representación de D. Carlos Ramón y Procuradora Sra. Marta Dalmases en representación de Dña. Filomena y declaro procedente que la ejecución instada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA que actuó representado por el Procurador Sr. Montero Reiter siga adelante contra los ejecutados D. Carlos Ramón , Dña. Filomena y Gerardo solidariamente por la cantidad de 4.994,60 euros de principal y 1400 euros en concepto de intereses, costas y gastos debiendo tenerse en cuenta el importe abonado con posterioridad a dicho auto por importe de 420 euros sin imposición de las costas del incidente de oposición."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación la parte actora y los demandados opuestos a la ejecución, mediante sus escritos motivados, dándose traslado a las contrarias; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de marzo de 2005.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juez de la primera instancia desestima la oposición formulada por los dos ejecutados comparecidos, basada, en primer lugar, en la nulidad del título ejecutivo por tratarse de un pagaré en blanco rellenado a posteriori por la entidad bancaria ante el impago de la póliza de préstamo inicialmente pactada entre las partes, con vulneración de la Ley de Consumidores y Usuarios, y, subsidiariamente, en la existencia de pluspetición, y declara procedente que siga adelante la ejecución despachada por la cantidad de 4.994,60 euros de principal y 1400 euros en concepto de intereses, costas y gastos, si bien indica que deberá tenerse en cuenta el importe de 420 euros abonado por los ejecutados después de despachada la ejecución, y sin efectuar especial imposición de las costas.

El ejecutado Don Carlos Ramón Cabeza se alza frente a la sentencia dictada e impugna el pronunciamiento según el cual el título ejecutivo aportado por la parte actora no es nulo, y que no se ha vulnerado la Ley de Consumidores y Usuarios, sin considerar abusiva la conducta de la entidad bancaria de hacer firmar un pagaré en blanco como garantía de pago de una póliza de préstamo al consumo y llenarlo unilateralmente ante el impago de las cuotas del préstamo. Insiste en la conducta abusiva de la entidad bancaria, dado que si se hubiera opuesto a aceptar la cláusula donde se prevé la emisión del pagaré, no se habría celebrado el contrato entre las partes, y que el derecho que otorga al Banco dicha cláusula es contrario a las exigencias de la buena fe y perjudica de forma desproporcionada y no equitativa al consumidor, a pesar de que la liquidación de la póliza de préstamo pueda realizarse mediante sencillas operaciones aritméticas, pues impide la aplicación de la Ley 28/1998, de 13 de julio , sobre la venta de bienes muebles a plazos, así como las disposiciones relativas al tipo de interés aplicable en operaciones de préstamo al consumo.

La ejecutada Doña Filomena reitera también la nulidad de la emisión del pagaré en blanco, por la prepotente actuación del banco, contraria a los derechos de los consumidores. Indica que no se opuso a la inclusión de la cláusula relativa al pagaré en blanco, porque necesitaba el dinero y no tenía más remedio que aceptarla si quería acceder a la financiación, lo cual causa un desequilibrio importante, e impide la aplicación de la Ley 28/1998, de 13 de julio , que reconoce una facultad moderadora a los jueces en caso de impago de cuotas, y una burla de la normativa relativa al tipo de interés aplicable en las operaciones de préstamo contenida en la Ley 7/1995, de 23 de marzo , de créditos al consumo.

La entidad bancaria ejecutante discrepa del pronunciamiento relativo a la no imposición de las costas, afirmando que el debate planteado no es dudoso, existiendo numerosa jurisprudencia de esta Audiencia Provincial que reiteradamente se ha pronunciado por la validez del pagaré en blanco, y, por tanto, debe aplicarse el criterio del vencimiento objetivo.

SEGUNDO.- Centrándonos en la cuestión planteada por los ejecutados apelantes, debe señalarse que, en efecto, existe reiterada jurisprudencia de esta Audiencia Provincial que resuelve el objeto del debate en un mismo sentido, y así este Tribunal expuso, entre otras, en la sentencia de fecha 27 de febrero de 2001 , dictada en un supuesto similar al que nos ocupa, y en la que se recogía la tesis expuesta en la sentencia de 28 de marzo de 2000 , que indicaba:

"Se plantea, pues, en esta alzada la reiterada problemática relativa a la validez del pagaré parcialmente suscrito en blanco por los obligados en el momento de que éstos suscriben un contrato de préstamo con una entidad crediticia, sin que este contrato haya sido intervenido por corredor de comercio, y que ha sido rellenado posteriormente por la mencionada entidad crediticia al producirse el impago del indicado préstamo."

SEGUNDO.- La indicada problemática ha sido resuelta por las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial, al igual que por la mayoría de las demás Audiencias Provinciales, en un sentido negativo, es decir, entendiendo que el pagaré así creado es perfectamente válido por no constituir un fraude de ley. En efecto, el fraude de ley está contemplado en el artículo 6.4 del Código Civil , que textualmente dice que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. Conforme a ello, difícilmente puede considerarse que la creación de un pagaré en la forma antes señalada pueda perseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario al mismo, puesto que está dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad de quienes suscriben el contrato de préstamo la posibilidad de optar entre documentar el mismo con intervención de un corredor de comercio o crear un pagaré en las condiciones descritas para el caso de impago del préstamo por los obligados, ya que ninguna norma legal prohíbe tal opción.

TERCERO.- Lo antes dicho ha sido desarrollado en numerosas resoluciones de esta Audiencia Provincial (véanse, sin animo de exhaustividad, la sentencia de 1 de febrero de 1995 y el auto de 3 de junio de 1996 de esta misma Sección 1a ; las sentencias de 12 de diciembre de 1994, 22 de febrero de 1995, 18 de diciembre de 1998 y 5 de marzo de 1999 y los autos de 15 de julio de 1994, 3 de junio de 1995 y 16 de diciembre de 1995 de la Sección 1 1a ; el auto de 15 de julio de 1994 de la, Sección 16 ; las sentencias de 26 de octubre de 1996 y 5 de febrero de 1997 y el auto de 22 de marzo de 1999 de la Sección 17 ), así como también por otras Audiencias de esta Comunidad (véanse, también como ejemplo no exhaustivo y referidas a la Audiencia Provincial de Tarragona, las sentencias de 18 de mayo de 1995, 22 de enero de 1996 y 16 de febrero de 1996 y los autos de 26 de abril de 1995, 30 de marzo de 1996, 23 de abril 1996 y 19 de febrero de 1997 de la Sección 1a ; las sentencias de 5 de febrero de 1994 y 23 de enero de 1 996 y los autos de 10 de enero de 1996 y 14 de abril de 1997 de las Sección 2ª ) En concreto, en el citado auto de esta Sección de 3 de junio de 1996 Audiencia provincial de Barcelona ya se decía que "Tal fraude de ley tendría su apoyo en el artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque , que se remite a las normas de la letra de cambio, con lo que conforme al artículo 12 del mismo texto legal seria legalmente posible la emisión de un pagaré con determinación exacta de la cuantía a pagar, que sería complementada después por la tenedora del efecto. La Sala conoce la jurisprudencia en que se ampara la Juzgadora de instancia para negar el despacho de ejecución y que tiene por argumentos esenciales los siguientes:

a) La emisión de un pagaré en la forma antes dicha burla la intervención del fedatario público a que se refiere el artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

b) Introduce una nueva garantía sin contraprestación alguna por parte de la entidad acreedora, lo que alteraría el necesario equilibrio entre las prestaciones.

c) Se produce una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del deudor y con clara infracción del artículo 10.4 de la Ley de Consumidores y Usuarios ( auto de la Audiencia Provincial de León de 7 de diciembre de 1994 y sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 9 de diciembre de 1994 ). La Sala no acepta los argumentos sostenidos en la resolución impugnada en base a los razonamientos que expondrá en esta resolución. Una correcta interpretación de la cuestión sometida a debate requiere se haga referencia a la conocida sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 1992 , que resolvió la cuestión de constitucionalidad planteada por algunos Juzgados respecto al artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Con arreglo a la citada resolución, la determinación como líquida de la cantidad certificada por la entidad acreedora "no consagra un privilegio probatorio en favor de las entidades de crédito, que contraría el artículo 14 de la Constitución , pues no invierte la carga de la prueba ni otorga a la contabilidad de las misma el carácter de documentos públicos".

Este razonamiento hace decaer la última de las argumentaciones antes señaladas en el sentido de que tendría lugar la inversión de la carga de la prueba prohibida por la Ley de Consumidores, siendo tal afirmación contraria al criterio interpretativo sentado por el Tribunal Constitucional y que los jueces están obligados a acatar, lo cual implica que en ningún caso el despacho de ejecución por la cantidad indicada por la parte acreedora presupone algo más que una mera valoración provisional de la viabilidad ejecutiva de la acción, sometida al correspondiente trámite probatorio, en la forma y en los términos legalmente establecidos. El segundo de los argumentos expuestos en el sentido de que de este modo se frustraría la intervención del fedatario público querida por el legislador tampoco puede prosperar toda vez que, conforme a la sentencia del Tribunal Constitucional antes citada, tal intervención sólo tiene sentido en los préstamos que implican una situación de cuenta corriente entre las partes y no en aquellos supuestos en que se trata de un préstamo personal con cuotas fijas y previamente determinadas en cuanto a su cantidad y a su número.

Sentado lo anterior, queda por determinar la viabilidad del pagaré en blanco que la Sala debe admitir en aplicación de lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque , que al regular el pagaré expresamente establece que serán aplicables al mismo las disposiciones relativas a la letra de cambio en blanco, regulada en el artículo 12 del mismo texto y admitida jurisprudencialmente en resoluciones anteriores a la entrada en vigor de la Ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1981 y 30 de junio de 1983 , entre otras). En atención a lo expuesto y a los meros efectos del despacho de ejecución, hay que considerar que el título acompañado por la actora reúne los requisitos legales a que se refiere el artículo 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, en consecuencia, procede el despacho de la ejecución solicitada, sin perjuicio de que por el demandado se opongan las excepciones que estimen pertinentes, entre las que podrá incluir la de pluspetición. Asimismo, la también citada sentencia de 5 de marzo de 1999 de la Sección 11 señala que "En principio, no es contrario a nuestro ordenamiento jurídico la superposición de títulos ejecutivos, como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1989 al intercalarse una póliza y un préstamo con garantía hipotecaria, quedando justificada dicha práctica al amparo del artículo 1.255 del Código civil . Por tanto, la duplicidad de títulos resulta válida. No obstante, la autonomía privada tiene sus limites fundados en la ley, la moral y el orden público. Y es en la concurrencia de un posible fraude de Ley donde hemos de buscar la posible nulidad del título en tanto que el pagaré se instrumente con la finalidad de burlar el artículo 1.435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de forma que con las normas de cobertura ( artículos 96, 12 y 49 de la Ley Cambiaria y del Cheque ) se deje sin efecto la fijación de liquidez de la deuda establecida en el artículo 1.435.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, no procede la nulidad por no haberse producido un fraude de ley sustantiva ni procesal, proscrito por el artículo 11.2 de la Ley orgánica del Poder judicial . La validez de un pagaré librado parcialmente en blanco viene reconocido por la propia Ley Cambiaría y del Cheque siempre que no exista fraude de ley ni abuso de derecho, que no concurre cuando se utiliza una expresa autorización al efecto de dar ejecutividad a un contrato de préstamo bancario, que, en definitiva, tampoco requería de especial liquidación, conforme al artículo 1.435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por otra parte, no puede entenderse que se haya vulnerado el artículo 10 de la Ley de Consumidores y Usuarios , produciéndose una ruptura del justo equilibrio de las prestaciones y conceder a la entidad crediticia facultades desproporcionadas o dejando el contrato al arbitrio de una de las partes, puesto que la posible inferioridad se diluye al posibilitarse dentro del juicio ejecutivo una "cognitio" plenaria respecto a la cantidad debida". Y añade que "Cuestión distinta de la nulidad del título, que para el supuesto litigioso debe rechazarse, es si la forma de rellenar el pagaré y realizarse de forma unilateral por el ejecutante ha provocado efectiva indefensión y conforma un trato discriminatorio: Al respecto, ha de indicarse que el pagaré en su artículo 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque remite a la normativa de las letras de cambio - artículo 12 de la Ley Cambiaría y del Cheque - para los casos de completamiento abusivo. Hemos de partir que la letra en blanco o el pagaré en blanco es un título válido en cuanto responda a los acuerdos celebrados entre las partes según lo dispuesto en los anteriores preceptos. Con dicha premisa la confección unilateral de las cláusulas en blanco, en concreto, el importe debido, es perfectamente válido como reconoce reiterada jurisprudencia - sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1978, 18 de abril de 1981 y 30 de noviembre de 1983 -, y caso contrario ha de justificarse que se ha verificado de manera abusiva por efectuarse de forma contraria a las instrucciones dadas por el deudor, contra las cláusulas pactadas o los usos del tráfico. Y dicha demostración, en principio, debe ser justificada por el ejecutado que la alega, ya que entretanto se presume que es válido puesto que quien estampó su firma y acepta las condiciones, se conforma con ellas a no ser que demuestre cosa distinta y que se realizó un completamiento abusivo, atemperadas, en todo caso, las reglas del onus probandi por las de la facilidad probatoria. Y con ello volvemos a la "ratio" del Fundamento precedente, es decir, al tratarse de un pagaré que sustituye a una póliza de préstamo y en la cual la cantidad es fácilmente deducible por simples operaciones matemáticas la excepción a oponer será la inexistencia de deuda o pluspetición bien sea porque toda o parte de la cantidad no fuera exigible."

TERCERO.- La aplicación del anterior criterio, coincidente con el expuesto en la sentencia apelada, implica que no puedan prosperar las alegaciones efectuadas en los recursos interpuestos por los ejecutados reiterando sus motivos de oposición, por lo que, procede desestimar dichos recursos, y ello conlleva la imposición a los apelantes de las costas ocasionadas en esta alzada.

Por el contrario, dada la reiteración con que ya se ha expuesto dicho criterio por la mayoría de secciones de esta Audiencia Provincial, sin desconocer la opinión distinta que al respecto mantiene alguna otra Audiencia, no se aprecia que existan dudas de derecho que justifiquen la no imposición de las costas de primera instancia, de forma que, debe estimarse el recurso interpuesto por la entidad ejecutante, sin efectuar especial imposición de las costas de dicho recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Carlos Ramón y de Doña Filomena , y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Esplugues de Llobregat en los autos de Juicio Cambiario nº 420/02 de fecha 30 de abril de 2004 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia, únicamente en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, que se imponen a la parte ejecutada; todo ello con imposición a Don Carlos Ramón y a Doña Filomena de las costas ocasionadas en esta alzada, y sin hacer especial imposición de las costas del recurso interpuesto por Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A..

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.