Sentencia Civil Nº 244/2006, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 11/2006 de 22 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00244/2006

SENTENCIA NÚMERO 244/06

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011/2006

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

Doña Paz Fernández Rivera González

En Oviedo a, veintidós de Junio de dos mil seis.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 509/2005, procedentes del JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.4 de AVILES , Rollo 11/2006, entre partes, como Apelante/s DIRECCION000 representado por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO JAVIER ÁLVAREZ RIESTRA, y bajo la dirección letrada de DON ENRIQUE CASTAÑO FERNÁNDEZ, y como Apelado/s DIRECCION001..

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado 4 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha cinco de Octubre de dos mil cinco cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el >Procurador de los Tribunales D. Román Gutiérrez Alonso en nombre y representación de Dª Susana en nombre y representación de la DIRECCION000" debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado. Con expresa condena en costas a la parte actora".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Dictándose Providencia con señalamiento para el día veinte de Junio de dos mil seis, quedando los autos tras la votación y fallo para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON José Ignacio Álvarez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este procedimiento se acumularon dos acciones, una basada en el artículo 250.1.5º, que pretendía la suspensión de una obra nueva por no ajustarse a la normativa la rejilla de ventilación proyectada y la puerta de emergencia, y otra de recobrar la posesión por haberse apropiado el demandado de terreno común. La juzgadora de 1ª instancia no las consideró acumulables y desestimó la demanda al entender, además, que la última de esas cuestiones no podía resolverse en este proceso, al afectar a la propiedad y no a la mera tenencia de un bien, máxime cuando se trata de cuestiones complejas, y que respecto de las primeras que no se había concretado el daño o la lesión.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación interpuesto por el demandado se combate, en primer término, el pronunciamiento referido a la indebida acumulación de acciones. La L.E.C. distingue dos supuestos distintos, la objetiva, a la que hace referencia el artículo 71, y la subjetiva, regulada en el artículo 72. Resulta evidente que aquí estamos ante el primer caso pues sólo hay un actor y un demandado. El número 2 del precepto primeramente citado permite que en una sola demanda se ejerciten todas las acciones que se tengan frente al demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que no sean incompatible entre sí; aclarándose, en el número siguiente, que esta última situación se daría cuando se excluyeran mutuamente o sean contrarias entre sí, de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de las demás. Es decir que la acumulación objetiva se sigue contemplando con carácter amplio, en términos similares a lo que sucedía en la ley derogada (artículo 153, 154 y 155).

Examinada la demanda, de la misma resulta que se pretende la suspensión de la obra nueva por no ajustarse el Proyecto a la legalidad urbanística tanto en las rejillas de ventilación como en la puerta de emergencia, que abre hacia un elemento común, mientras que la pretensión referida a la privación de la posesión se refiere a la apropiación de un espacio que se incorporó al local y que no forma parte del mismo sino que pertenece a la Comunidad. No cabe duda, por tanto, de que son dos pretensiones distintas que no presentan incompatibilidad alguna, por lo que es perfectamente posible el ejercicio acumulado de ambas acciones.

TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso se cuestiona que se haya concedido una licencia de obras y actividad por el local litigioso, lo que constituye una cuestión administrativa que no puede revisarse en el presente procedimiento y que es ajena a él. Si el apelante no está conforme con la concesión de la licencia podrá discutirlo, en su caso, en la vía administrativa o en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo pero no en esta jurisdicción civil. Tampoco el procedimiento de suspensión de obra nueva es el adecuado para resolver si las rejillas de evacuación del aire cumplen o no con la normativa administrativa. Por último la puerta de emergencia no abre sobre terreno privativo sino sobre elementos comunes de la Comunidad de Propietarios que, como tales, pueden ser utilizados racionalmente por algún propietario siempre que lo haga para el fin que le es propio y no perjudique el uso que puedan hacer los demás. Así se infiere de los artículos 3 b) y 9.1 a) de la Ley de Propiedad Horizontal . La apertura de esa puerta para uso peatonal en nada perjudica a las plazas de estacionamiento, como se aprecia en las fotografías obrantes en este informe pericial (folio 160); debiendo señalarse, además, que no consta la desafectación de este elemento común o que se haya arrendado o cedido a algún particular que, en ese supuesto, serían los afectados en lugar de la actora.

CUARTO.- El último motivo del recurso se refiere a la acción acumulada. La lectura de la demanda pone de manifiesto que en el encabezamiento se dice que se ejercita una acción de tutela sumaria de la posesión y, sin embargo, en el Suplico se solicita que se proceda a la devolución de la superficie común de la que se ha apropiado el demandado agregándole físicamente el local litigioso; pedimento más propio de una acción reivindicatoria que de una acción de tutela posesoria como la ejercitada. Por esa razón no cabe entrar a examinar si el demandado ocupó un terreno común al realizar las obras de acondicionamiento de su local y, si alguna duda existiera sobre esta cuestión, debe significarse que el Perito Sr. Alfredo nada dice al respecto y, por el contrario, de las fotografías que aportan se infiere que el local se hallaba totalmente cerrado y separado de los elementos comunes. Es más relevante la realidad física, consentida por todos los propietarios desde que se constituyó la Comunidad e, incluso, al tenor del Acta de la Junta de Propietarios celebrado el 11 de Julio de 2.005 (folios 95 y 96) de la que se desprende que ninguno de los intervinientes achacó a la demandada la ocupación de terreno perteneciente a la Comunidad sino, únicamente, que la ubicación de la puerta de emergencia podía perjudicar a las plazas de aparcamiento.

QUINTO.- Los precedentes razonamientos suponen la desestimación del recurso ya que aunque se disiente de alguno de los razonamientos de la Juzgadora de 1ª Instancia, se confirma íntegramente el fallo de la sentencia.

En consecuencia deben imponerse a la apelante las costas de la alzada ( artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la L.E.C .).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCION000 contra la sentencia de fecha cinco de Octubre de dos mil cinco, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Avilés en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.