Sentencia Civil Nº 244/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 272/2007 de 20 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00244/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veinte de Junio de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 859/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 272/07, entre partes, como apelante y demandante HOTEL NARANCO, S.L. y como apelado y demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y C/ DIRECCION001 Nº NUM000 DE OVIEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 2 de marzo de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Marqués Arias en nombre y representación de la mercantil Hotel Naranco S.L. contra Doña Montserrat , en su condición Presidente de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 y DIRECCION001 NUM000 de Oviedo, debo absolver a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas en el suplico de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Hotel Naranco, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Estos son los antecedentes que delimitan la controversia del caso: A) El día 27 de abril de 1.987 Don Juan Miguel , interviniendo en su propio nombre y además en representación de su esposa, Doña Flora , otorgó escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, modificada por otra de aclaración otorgada el 10 de julio del mismo año, en la que se daba cuenta de haber levantado un edificio sobre un solar de su propiedad que pasa a ser descrito así: "Edificio sito en esta Ciudad de Oviedo, con frente a la DIRECCION001 y a la DIRECCION000 , con acceso por ambas y sin número de población. Ocupa una superficie en planta de 325,20 metros cuadrados. Consta de planta baja y dos pisos altos, por la DIRECCION001 y de planta baja, tres plantas altas y una bajo cubierta, por la DIRECCION000 . Dado la diferencia de cotas existente entre ambas calles, la primera planta alta por la DIRECCION000 , es baja por la DIRECCION001 . Linda: FRENTE, calle DIRECCION001 , casas números NUM001 y NUM002 de dicha calle, patio de casas de Jesús María ; DERECHA ENTRANDO, patio de las casas de Barrio Oculto y Casa de Inés ; IZQUIERDA, casa de Almudena y en parte DIRECCION001 y FONDO, DIRECCION000 ". A renglón seguido, y como bienes susceptibles de propiedad separada, se describen diversos predios en que se divide el inmueble, unos destinados a locales, otros a viviendas y otro (el numerado como ocho en la escritura inicial y como nueve en la aclaratoria) a hotel y que se describe así: "Local y dependencias, destinadas a HOTEL, compuesto de planta baja, tres plantas altas y planta bajo cubierta. Ocupa la planta baja una superficie construida de 133,78 metros cuadrados, la planta primera de 262,44 metros cuadrados; la segunda de 207,01 metros cuadrados, la tercera de 287,61 metros cuadrados y la planta bajo cubierta de 236,39 metros cuadrados. El todo o conjunto ocupa una superficie de 1.127,23 metros cuadrados. Linda el todo: mirando al edificio desde la DIRECCION000 : EN PLANTA BAJA: FRENTE, dicha calle; DERECHA ENTRANDO, local que seguidamente se describe; FONDO, otro predio del mismo inmueble, patio de edificios de don Jesús María y local anteriormente descrito y a la IZQUIERDA, el local anteriormente descrito. EN PLANTA PRIMERA; FRENTE, dicha calle; DERECHA ENTRANDO, casa de Almudena ; FONDO, portal y locales del edificio con acceso por la calle DIRECCION001 ; patio de casas de Don Jesús María y casas números NUM001 y NUM002 de la DIRECCION001 ; y a la IZQUIERDA, patio de las casas de Barrio Oculto. PLANTAS SEGUNDAS Y TERCERA: FRENTE, mencionada calle; DERECHA ENTRANDO, con viviendas con acceso por la calle DIRECCION001 ; FONDO, con viviendas con acceso por la DIRECCION001 , patio de casas de Don Jesús María y casas números NUM001 y NUM002 de la DIRECCION001 ; y a la IZQUIERDA, patios de las casas de Barrio Oculto. PLANTA BAJO CUBIERTA: FRENTE, dicha calle; DERECHA ENTRANDO, techo de las viviendas del edificio, con acceso por calle DIRECCION001 ; FONDO, patio de casas de D. Jesús María , casas NUM001 y NUM002 de DIRECCION001 , y a la IZQUIERDA, patio de las casas de Barrio Oculto. Se le asigna una cuota de participación en relación con el total valor del inmueble de setenta enteros y setenta y ocho centésimas de otro entero por ciento. (70,68%)". B) Doña María del Carmen Ramos Sánchez, actuando en representación de Don Juan Miguel , vendió a la mercantil Hotel Naranco, S.L, a medio de escritura pública fechada 26-1-2.005, la finca ya descrita destinada a Hotel y por la nueva propiedad se acometieron obras de acondicionamiento del bajo cubierta del inmueble. Dichas obras suscitaron la reacción de sendos comuneros, propietarios de viviendas privativas del inmueble, quienes promovieron interdicto de obra nueva, dando lugar a los autos 785/2.005 del Juzgado de 1ª instancia nº 6 de esta ciudad, que resolvió por sentencia de 14-10-2.005 que fue recurrida, dando lugar al Rollo 77/2.006 de la Sección 6ª de esta Audiencia, que a su vez resolvió por sentencia de 27-3-2.006 confirmando la recurrida, en la que la protección sumaria se otorgó parcialmente, tan sólo respecto del espacio bajo cubierta correspondiente a los techos de la planta segunda del edificio según se accedía a él por la calle DIRECCION001 . Al respecto, la sentencia del recurso considera que, atendida la descripción del lindero en el título constitutivo a la derecha de la finca privativa bajo cubierta del hotel y la sustancial coincidencia de la cabida recogida en el dicho título para la planta tercera del hotel (planta tercera del inmueble descrito tomando como frente la DIRECCION000 ) y la establecida para el bajo cubierta, en más la presunción de común de aquéllo no declarado expresamente en el título como privativo, debía entenderse que la propiedad del interdictado sólo alcanzaba a aquella parte del bajo cubierta no lindante con los techos de las viviendas con acceso por la DIRECCION001 . C) Firme dicha resolución, acciona el propietario del Hotel Naranco en petición de que se declare su propiedad sobre todo el espacio comprendido en el bajo cubierta del inmueble, bien por título bien por usucapión y, a tal fin y en sustancia, tacha de erróneas las apreciaciones de la sentencia recaída en el proceso de protección sumaria, en cuanto que las cabidas recogidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal son todas erróneas, aportando informe pericial demostrativo, y que dicho bien es privativo y de su dominio, porque como tal aparece descrito en el título y en ningún caso como común, porque nunca ha estado dividido físicamente y, desde su construcción, sólo el dueño de la finca destinada a hotel ha gozado de su posesión pues sólo a través de sus escaleras puede accederse a él, porque como para el servicio del hotel aparece descrito en los planos del proyecto de la obra y porque de no ser así, la solución contraria conduciría al absurdo, pues como, según ya se dijo, el único acceso es a través del hotel y, por tanto, los comuneros no podrían disfrutar y posesionarse del mismo, de forma que al final debe de primar todo esto sobre la extraña descripción de su lindero por la derecha contenido en el título, cuya aplicación literal a la realidad conduciría a resultados insatisfactorios y contradictorios con el propio título.

Por su parte, la comunidad demandada defiende, en suma, los criterios de la sentencia de esta Audiencia dada al resolver el litigio sobre la tutela sumaria, esto es, que la propiedad del demandante sólo alcanza a aquel espacio del bajo cubierta lindante con los techos de las viviendas de la planta segunda con frente a la DIRECCION001 y que sí existió un acceso desde la escalera de esas viviendas al espacio del bajo cubierta que ahora está cerrado.

La sentencia de la instancia desestimó la demanda, reiterando el criterio expuesto ya dado por esta Audiencia con motivo del proceso sumario.

El actor recurre insistiendo en los argumentos de la instancia, pero reprochando también a la recurrida incongruencia por omisión al silenciar todo tratamiento sobre el alegado título de adquisición por usucapión. Del mismo modo, el demandado insiste en sus argumentos.

Es decir, resumiendo la posición de las partes en contradicción, si para la Comunidad debe atenderse a la literalidad del título constitutivo de propiedad horizontal, dividiendo el espacio bajo cubierta del inmueble proyectando (se entiende) una línea imaginaría tomando como referencia el espacio ocupado por las viviendas de la planta segunda por el frente del edificio que da a la DIRECCION001 , por el actor se pretende obviar dicha delimitación del título tachándola de extraña e inconsecuente y hacer primar la realidad arquitectónica (no exento, por demás, dicho criterio de apoyo en el propio título en el que sólo se hace referencia al bajo cubierta, en la descripción del total del inmueble, cuando se contempla desde la calla DIRECCION000 ).

El recurso se estima.

SEGUNDO.- En el régimen de la propiedad horizontal el concepto básico es el de propiedad separada, entendida como derecho individual de dominio que recae sobre un espacio (piso o local o parte de ellos de un edificio u otra parte del mismo que reúna las notas que luego se dirán, art. 396 CC y 1.1 LPH) caracterizado por los rasgos de ser susceptible de aprovechamiento independiente por tener salida propia a elemento común o a la vía pública y estar suficientemente delimitado (art. 396 CC y 3 .A LPH), y en su identificación juega trascendente papel el título constitutivo de la propiedad horizontal, en cuanto que el art. 5 de su regulación especial ordena tanto la descripción del inmueble en su conjunto como de cada uno de los predios independientes que lo componen, sirviendo así dicha descripción para la delimitación tanto de los elementos privativos como de los comunes y título que, en caso de contradicción, ha de prevalecer incluso sobre lo dispuesto en los títulos particulares de adquisición de cada uno de los condóminos (STS 31-10-1.987 RA 7949 ).

Lo que ocurre en el caso es que la descripción de uno de los linderos de la propiedad separada identificada como bajo cubierta produce confusión cuando se dice en el título que linda a "la derecha entrando techo de las viviendas del edificio con acceso por la calle DIRECCION001 ", y la crea porque se trata de un único edificio y no de dos, con dos entradas independientes, por la calle DIRECCION001 y DIRECCION000 , con una cubierta a un solo nivel y que, por tanto, carece de elemento arquitectónico visible que permita distinguir las dos partes del inmueble y porque, por ende, ni el espacio bajo cubierta se haya dividido por elemento arquitectónico delimitador alguno, ni es conforme a la realidad de las cosas delimitar un bien, por sus laterales, recurriendo a la indicación de otro bien que no está en ese plano sino en otro inferior.

Y si esto es así, la duda puede resolverse bien entendiendo que la descripción de dicho linde es errónea o imprecisa, evidenciándose una imperfección en el título, o bien considerar que el error no está en el título sino en la suficiente delimitación física del bien por inexistencia de elemento arquitectónico alguno u otro signo delimitador que permita la identificación de aquel lindero y, por tanto, la suficiente diferenciación del predio como unidad privativa independiente.

El actor defiende lo primero, aportando informe pericial en el que el perito, a partir de la descripción del título sobre los linderos de la finca bajo cubierta y su cabida, intenta diversas soluciones todas insatisfactorias, porque su resultado bien contradice la descripción del linde o la cabida establecida en el título.

Sin embargo, no tiene porque ser necesariamente así y rechazarse la idea que sugiere la propia literalidad del título, esto es, proyectar una línea imaginaria a partir de los techos de la planta segunda del edificio en su frente con la calle DIRECCION001 obviando toda consideración de la cabida, pues el informe pericial de la demanda demuestra, sin paliativos, el error del título sobre este extremo y su discordancia con la realidad.

La exigencia de delimitación suficiente no parece incluir, aunque ello sea lo más común, que la delimitación del espacio opere a través de elementos arquitectónicos, de forma que es posible que sean objeto de propiedad separada los definidos por simples líneas imaginarias, que generalmente se verán acompañados de cierto reflejo material con el propósito de clarificar la situación, como así ocurre con las plazas de garaje que pueden configurarse libremente como unidades independientes aunque no existan tabiques divisorios y sí y solo sencillas líneas, aunque también es cierto, la excesiva falta de delimitación sin ni siquiera la existencia de esas líneas pudiera hacer dudar de la suficiencia de la delimitación.

Apoya esta posibilidad el que, cuando se describen los linderos de los predios dedicados a vivienda con acceso a la calle DIRECCION001 , se les hace lindar, a su izquierda, con la casa de Almudena , lo que tanto significa que no se desconoce esta referencia como linde y que, sin embargo, no se tiene en cuenta al describir el discutido linde, pues ciertamente, como dice el perito, si se obvia la discusión sobre la propiedad del bajo cubierta y todo él se considerase del actor lindaría, a la derecha, con aquella edificación.

Del mismo modo, sólo con el afán de agotar las posibilidades de este planteamiento, si tomamos la cabida real para la planta tercera del hotel estimada por el perito (192,49 metros cuadrados) y la comparamos con la que ese mismo técnico calcula para el caso de proyectar sobre el bajo cubierta la tan dicha línea imaginaria a partir de los tejados de las viviendas (156,43 metros cuadrados), la diferencia de cabida no es tan sustancial, sino más bien muy próxima tanto más si se considera el espacio de los faldones bajo cubierta.

Ahora bien, no se puede obviar que en el título constitutivo, cuando se describe el inmueble en su conjunto, del frente de la calle DIRECCION001 se dice que consta de planta baja y dos alturas, mientras que sólo respecto del frente de la DIRECCION000 se menciona el bajo cubierta (como si, más parece, en vez de tratarse de una edificación, se tratase de dos distintas) y que al bajo cubierta sólo se puede acceder a través de las dependencias del hotel, en posesión de cuyo titular se mantuvo sin contradicción por los comuneros que se conozca y conste, hasta que se abordaron obras para su total acondicionamiento con destino a la explotación

TERCERO.- En efecto, sobre que, ya se ha dicho, lo capital en el régimen normativo de la propiedad horizontal es el concepto de propiedad separada, entendiéndose común lo residual a ello y que lo sea por no reunir las notas de aprovechamiento independiente y delimitación suficiente, conservan plena validez y sentido jurídico las afirmaciones de la Resolución de 16-9-1.967 de la DGRN de que, para decidir cuando nos encontramos ante un piso o local u otra parte del inmueble susceptible de propiedad separada habrá que atender, dentro de las normas de la Ley, a la auténtica situación real existente, sin someterse a criterios fijos, teniendo en cuenta no sólo la unidad física, derivada de los propios elementos arquitectónicos, sino también la unidad económica, funcional o de destino, valorando todas las circunstancias del caso y cuidando, en suma, añadimos nosotros, de que no se dé cobertura a fincas anormales o desacordes con la realidad material del edificio (y, en este sentido, STS 17-12-97 RA 8780 ) y determinación o delimitación para cuya consecución apunta la doctrina no deba descartarse usar como elemento interpretativo o aclaratorio, siempre con la debida prudencia, el proyecto de obra, como en estos autos hace el actor en apoyo de su pretensión.

Pues bien, si atendemos para la determinación a la realidad arquitectónica o funcional, ya pudo comprobar el tribunal de la instancia, a través del reconocimiento practicado, que sólo podía accederse al bajo cubierta a través de las escaleras del hotel, propias y exclusivas de éste, y que efectivamente el acceso que pudo existir por las escaleras de las viviendas ya no existe, pudiendo observarse a través de las fotografías obrantes al folio 275 que su tramo final estaba constituido por unos peldaños muy rústicos, de obra en ejecución y careciendo, de otro lado, de sentido y trascendencia para lo que se debate especular el porqué de la clausura del hueco inicialmente existente, que el testigo Sr. Franco justificó en su carácter provisional (para introducir material) o que también pudo ser porque, en un primer momento, se hubiera dado cumplimiento a los términos de la licencia, demoliendo la planta bajo cubierta (folio 223 y sgts), aunque al fin lo cierto es que la dicha planta existe y es la razón del litigio.

De otro lado, en el propio título constitutivo, más allá del error en que incurre al establecer la cabida de cada elemento privativo, el bajo cubierta aparece contemplado como un único predio privativo, adscrito al negocio de hotel, que junto con el resto de sus dependencias conforma una unidad de explotación.

Por el contrario, se considera débil y relativa la eficacia probatoria de los planos de obra incorporados al expediente municipal para solicitud de licencia (contenidos en el informe pericial de la demanda) y, en concreto, el de la planta 4ª (folio 120 del expediente administrativo y 65 de los autos) que lleva el rótulo de "Hotel-trastero", porque el propio informe pericial describe diferencias de usos entre la realidad y lo rotulado en los planos (así lo hace respecto al plano de planta baja- semisótano folio 4 del informe y plano de la planta 1ª del hotel y baja de viviendas (pag. 6 del informe) que introduce dudas sobre la fiabilidad de sus menciones y rúbricas respecto del destino de cada zona del inmueble.

Pero esto no quita para que siga siendo esencialmente trascendente para decidir lo expuesto de que, en la realidad física, el bajo cubierta constituye una realidad arquitectónica y funcional adscrita a la explotación del negocio de hotel y a esta conclusión no obsta la presunción de elemento común de aquél no descrito como privativo en el título, ni que, en algún caso, cuando falta dicha indicación de privacidad, se halla declarado elemento común (así STS 11-10-91 RA 6910 ), pues como advierte la doctrina científica, no puede perderse de vista que el criterio básico para la atribución del carácter común de un elemento es que sirva al uso y disfrute del inmueble, así como su indivisibilidad material o jurídica.

Tampoco el que en el expediente municipal para la realización de las obras que dieron lugar a la tutela provisoria e interdictal se hable de ampliación o que, antes de ellas, la zona de actuación mantuviese su situación original, pues se repite, la realidad es que el bajo cubierta conforma una unidad física independiente toda ella, sin divisiones, y lo que aquí se debate es su carácter privativo o comunal.

Por último, la declaración de privativo del bien litigioso y su adscripción al dominio del demandante por razón de título de adquisición por venta obvia cualquier consideración sobre el modo de adquisición por usucapión, planteado como razón subsidiaria.

CUARTO.- La revocación de la sentencia recurrida y el dictado, en su lugar, de otra estimando la demanda, obliga a pronunciarse sobre las costas de la instancia impuestas al actor, pero que respecto de las que no procede expreso pronunciamiento pues el caso de autos se perfila como genuino supuesto de aquella excepción a la regla del vencimiento, que es la presencia de dudas de hecho o de derecho, que aquí se combinan y confluyen unas y otras, pues tanto se dan respecto a la interpretación del título constitutivo como de la realidad física concurrente.

QUINTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Hotel Naranco, S.L contra la sentencia dictada en fecha dos de marzo de dos mil siete por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCANDO la recurrida y en su lugar dictamos otra por la que estimamos la demanda formulada por Hotel Naranco, S.L frente a la Comunidad de Propietarios de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 y c/ DIRECCION001 nº NUM000 de Oviedo, y declaramos la propiedad del actor sobre el bajo cubierta del inmueble nº NUM000 de la DIRECCION001 y nº NUM000 de la DIRECCION000 de esta ciudad, levantando la orden de suspensión de la obra decretada en el Juicio Verbal nº 785/05 del Juzgado de 1ª instancia nº 6 de esta ciudad en lo que atañe al bajo cubierta litigioso.

No procede expreso pronunciamiento de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.