Sentencia Civil Nº 244/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 223/2008 de 23 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00244/2008

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2008

En OVIEDO, a veintitrés de Septiembre de dos mil ocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los

Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº244

En el Rollo de apelación núm. 223/08, dimanante de los autos de juicio civil Verbal, que con el número 64/08 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Luarca 1, siendo apelantes DOÑA María Dolores , DON Carlos Alberto Y DOÑA Magdalena , demandantes, representados por el Procurador Sr. Antonio Sastre Quirós y asistidos por el Letrado Sr. Alberto Zurrón Rodríguez y como parte apelada SOCIEDAD COOPERATIVA DE ABASTECIMIENTO DE AGUAS SAN MIGUEL DE CANERO, demandado, representado por el Procurador/a Sra. Isabel Aldecoa Álvarez y asistido/a por el Letrado Sr. Pablo Sáez Valdés ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Luarca dictó sentencia en fecha 21 de Abril de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. González Méndez, en nombre y representación de los demandantes, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra. Se imponen al demandante las costas del presente juicio."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando Sociedad Cooperativa oposición al mismo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 17 de Septiembre de 2008.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que la parte actora, partiendo de la existencia a favor de la Cooperativa demandada de una servidumbre de acueducto sobre las fincas de su propiedad descritas en su hecho primero, solicita se declare su derecho a variar a su costa el tramo de tubería sobre laque recae la servidumbre establecida, con los requisitos impuestos por la Consejeria de Industria y Empleo en su Resolución de 11 de noviembre de 2004 y las directrices indicadas en los informes de los peritos Ser. Abelardo y Sra. Leonor . Ello al reputar que, de conformidad con el art. 400.2, en relación al 222, ambos de la L.E.Civil , concurría la excepción de cosa juzgada, con fundamento en que ésta se extendía no solo a las pretensiones deducidas en los dos procedimientos anteriores seguidos entre las mismas partes, sino también a las que podrían haberse deducido en base a los mismos hechos, mas concretamente la hora postulada de ejercicio de la facultad de variación del trazado de la servidumbre.

A la impugnación del acogimiento de esta excepción de cosa juzgada se dirige el primero de los motivos de impugnación articulados en el presente recurso, negando que en este caso puede estimarse su concurrencia, aun desde la aplicación del principio de preclusión establecido en el art. 400 de la LECivil, y ello con fundamento en que el primero de los procedimientos seguidos entre las partes, el verbal 282/2005 del mismo Juzgado de Luarca, no puede ser tomado en consideración a este respecto al haber finalizado por sentencia interlocutoria, por lo que el contraste habría de hacerse exclusivamente entre lo resuelto en el segundo , el juicio ordinario 318/2006 y la pretensión articulada en el presente, invocando que no concurre entre ambos cuando menos el requisitos de identidad causal ya que en el precedente la causa o razón de pedir lo era la inexistencia de una servidumbre, y precisamente en base a la libertad de las fincas se solicitaba la condena a la cooperativa demandada a una obligación de hacer, consistente en la modificación a su costa del trazado de la tubería que discurría sobre las fincas de la actora, y en la actual, partiendo del pronunciamiento desestimatorio de tal pretensión, fundado en la existencia de tal servidumbre, lo que se solicita es el reconocimiento de su derecho como titular del predio sirviente a modificar el trazado actual de la misma a su costa en base a la facultad reconocida en el art. 545 del CCivil .

SEGUNDO.- Ciertamente ha de prescindirse a los efectos de resolver sobre la concurrencia o no de la excepción de cosa juzgada del primero de los procedimientos seguidos entre las partes.

El concepto funcional de cosa juzgada requiere necesariamente que la resolución cuya eficacia pretende extenderse al pleito posterior haya resuelto la cuestión litigiosa en cuanto al fondo, de ahí que sea doctrina jurisprudencial absolutamente consolidada ( Cf., por todas la contenida en las sentencias del TS de 8 de marzo y 10 de febrero de 1994 y 19 de mayo de 1998 ) la que declara que " carecen de esa eficacia de cosa juzgada material aquellas sentencias que por apreciar la existencia de un obstáculo procesal no entran a decidir sobre el fondo, dejando imprejuzgada la acción que puede ser ejercitada en un nuevo proceso removidos que sean aquellos impedimentos procesales".

Doctrina plenamente aplicable a este caso dado que la sentencia dictada en el primero de los procedimientos habidos entre las partes, el verbal, 282/2005 , de 11 de mayo de 2006, cuya copia obra al f. 116 y siguientes de los autos, no entró a resolver el fondo del asunto al ejercitarse en la misma acción de tutela sumaria del derecho inscrito, y estimar no cumplía la demanda los requisitos exigidos al respecto en el art. 439.2 de la L.E.Civil . Ello además de que aun cuando así no hubiera sido esta excluida la misma del efecto vinculante de la cosa juzgada por expresa disposición del art. 447.3º de la L.E.Civil .

El contraste ha de limitarse así a las pretensiones deducidas y resueltas en la sentencia recaída en el juicio ordinario que con el num. 318/2006 del mismo Juzgado de Luarca se siguió entre las mismas partes y la articulada en la demanda rectora del actual.

Pues bien, siendo un hecho indiscutido que aquella no se pronunció sobre la pretensión de modificación del trazado de la servidumbre postulada en la demanda rectora de este procedimiento, la cuestión que se plantea no es otra que la de determinar si el art. 400.2 de la LEC, en relacion con el 222 del mismo texto legal prohíben, como concluye la recurrida, la formulación sucesiva de pretensiones distintas en base a unos hechos sustancialmente coincidentes que por ello pudieron hacerse valer en el pleito precedente, aun cuando lo fuera en forma subsidiaria a la pretensión principal articulada en el mismo.

Esta Sala ha tenido ocasión de razonar en su sentencia num. 376/ 2007, de 8 de octubre que: "En principio el artículo 222 dice que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de la Ley , esto es a la compensación de deudas o nulidad de los contratos que hayan sido invocadas como excepción; a su vez el artículo 400 obliga a la parte a invocar cuantos hechos, fundamentos o títulos puedan sustentar la pretensión ejercitada, sin que pueda reservarse la alegación de alguno o alguno de ellos para un proceso posterior, pues también a ellos se extenderá el efecto de cosa juzgada, como inequívocamente se consigna en el apartado segundo de ese mismo precepto; así pues la literalidad del precepto reconduce en principio el efecto preclusivo a los supuestos de identidad de pretensiones".

Ahora bien, en este caso el problema no es de identidad de pretensiones que obviamente no existe, sino el de determinar si tal efecto preclusivo debe producirse en relación a pretensión no deducida pero que pudo haberlo sido en forma subsidiaria, esto es para el caso de rechazarse el planteamiento principal negatorio de la existencia de servidumbre.

Abordando tal cuestión también hemos declarado, en la sentencia de fecha 19 de mayo de 2008 (r.83/2008 ), que " Ciertamente el artículo 400.2 de la L.E.C . cierra el antiguo debate doctrinal sobre el alcance de la cosa juzgada en relación a las cuestiones deducibles, entendiendo por tales aquellas que podían confluir en una misma pretensión pero que sin embargo no habían sido planteadas expresamente por las partes, cual sucedía señaladamente con los procesos en que se ventilaban acciones de cumplimiento o resolución de los contratos posponiendo a otro litigio la discusión sobre su validez; así, quienes mantenían una concepción más estricta de la cosa juzgada decían que no podía extenderse la decisión del juez a pronunciamientos que exceden del enjuiciamiento que realizó, mientras que otros afirmaban que todas aquellas cuestiones que eran presupuesto de dicho pronunciamiento debían entenderse enjuiciadas conjuntamente en ese primer proceso, de modo que no era posible ejercitar una acción de nulidad de un contrato después de haberse litigado sobre su cumplimiento pues la decisión recaída a este respecto partía de que el contrato era válido y eficaz.

El T.S. ya venía extendiendo la cosa juzgada a cuestiones deducibles, y más en concreto en concreto a las llamadas cuestiones lógicas o prejudiciales (Sentencias de 28 de febrero de 1991, 22 de marzo de 1985, 6 de junio de 1998 ), bien es cierto que entendiendo por tales aquellas que hubieran podido ser planteadas dentro del límite temporal del período de alegaciones y que, además, pudieran encuadrarse dentro de los límites objetivos que enmarquen la causa de pedir de la acción efectivamente ejercitada (Sentencias de 20 de marzo de 1998, 11 de octubre de 1991, 12 de mayo de 1992, 11 de octubre de 1993 , etc.); así se había pronunciado cuando se planteaban en un segundo juicio "cuestiones que son presupuesto o pre-juicio de la resolución final" (Sentencias de 15 de julio y 27 de noviembre de 1992, 26 de enero de 1990, 21 de julio de 1988 , entre otras), según la apreciación que cabe hacer mediante una interpretación de la parte dispositiva a través de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo (Sentencias de 23 de noviembre de 1983, 17 de julio de 1986, 30 de diciembre de 1986, 20 de mayo de 1982 , etc.); esa dirección puede entenderse confirmada hoy en día por el artículo 400 de la LEC pues dicho precepto obliga a demandante y demandado a plantear desde el principio cuantos hechos y fundamentos jurídicos puedan servir de apoyo a su pretensión y oposición pues el efecto de cosa juzgada se extenderá también a aquellos que podrían haberse hecho valer en el pleito precedente, "sin que sea admisible reservarse su alegación para un proceso ulterior."

La precitada sentencia continua razonando, en relación a la posible extensión de la cosa juzgada a peticiones complementarias que pudieron hacerse en un proceso anterior; que "sobre este particular el T.S. también ha extendido la excepción de cosa juzgada a peticiones complementarias de otra principal, pero siempre lo ha hecho con la mayor de las cautelas y exigiendo que entre unas y otras exista un profundo enlace, "pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado" (SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ); concretamente ha aplicado esa doctrina a la indemnización de daños y perjuicios dimanante del incumplimiento de las obligaciones recíprocas a que se refiere el artículo 1.124 del Cc ., pues no existe mayor conexidad entre ambas cuestiones que la expresamente prevista por el legislador que trata ambas en el mismo precepto.

En base a tal doctrina jurisprudencial concluíamos en la misma que "una cosa es que deban entenderse implícitamente juzgados todos aquellos hechos y fundamentos jurídicos que sirvan de base a la pretensión ejercitada, o a su refutación, y otra bien distinta que el artículo 400 de la LEC obligue además a reunir en el proceso original otras pretensiones diferentes, por mucho que pudieran haberse acumulado todas ellas en el mismo; en efecto, no cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 de la LEC desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual el segundo párrafo complementa al primero; así uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de ese deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad a ejercitar posteriormente pretensiones autónomas de la anterior.

Aplicando a este supuesto la doctrina precedente, no puede compartirse el acogimiento que hace la recurrida de esta excepción de cosa juzgada, pues una interpretación del principio de preclusión, establecido en el art. 400 de la LEC , desde la óptica del principio pro actione y el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a distinguir entre hechos y fundamento jurídicos y pretensiones, entendiendo que la prohibición de reiteración alcanza a los primeros y no a estas ultimas en supuestos, como el de autos, en que las pretensiones deducidas en procedimiento ulterior no son prejudiciales, accesorias o complementarias de las resueltas en el precedente, sino autónomas e independientes, tan principales como aquella, de modo que aun naciendo en parte de los mismos hechos con relevancia jurídica, si bien ciertamente habría sido aconsejable que la parte la hubiera articulado en este caso subsidiariamente para el supuesto de desestimación de la anterior, que presuponía la declaración de inexistencia de la servidumbre, agotando todas las posibilidades de controversia, lo cierto es que no lo hizo y no fue la misma objeto de enjuiciamiento por razones de congruencia, ni aun en forma implícita, lo que posibilita su planteamiento ulterior.

En estos mismos términos de rechazar la excepción de cosa juzgada, desde la óptica del principio de preclusión, en un supuesto idéntico al de autos, de ejercicio ulterior del derecho de variación del trazado de una servidumbre, tras el reconocimiento previo de su existencia en otro precedente, se ha pronunciado igualmente la Sección 4ª de esta misma Audiencia en su reciente auto de fecha 30 de mayo de 2008 .

TERCERO.- Ya en cuanto al fondo del asunto, el derecho a la variación del trazado de la servidumbre es una facultad del dueño del predio sirviente reconocida con carácter general en el art. 545 del CCivil . Facultad cuya éxito está supeditado, según resulta de su propio tenor literal, por la concurrencia de dos presupuestos, recordados por la jurisprudencia del TS en su reciente sentencia de 22 de noviembre de 2007 , a saber: "el que la servidumbre ha llegado a ser muy incomoda al dueño del predio sirviente y el que el nuevo lugar o forma resulten igualmente cómodos" al predio dominante.

Pues bien, en este caso es indiscutido el primero de los requisitos desde el momento en que, de la documentación aportada con la demanda resulta que la propiedad tiene concertado un contrato con una empresa dedicada a la extracción de áridos y el actual trazado de la servidumbre limita tal aprovechamiento, hasta el punto de no haberse podido comenzar la explotación hasta la fecha, según así lo ha puesto de manifiesto el legal representante de la empresa cesionaria del mismo en la declaración que como testigo ha prestado en el acto del juicio.

En relación al segundo de los presupuestos existen en autos dos informes técnicos, uno emitido por perito designado en los procedimientos anteriores habidos entre las partes, en los que personas que tienen cualificación especifica para evaluar la posibilidad de modificar la trayectoria de la conducción de agua, tras el reconocimiento "in situ" de las fincas por las que transcurre la traída cuya modificación se pretende y realización de los cálculos hidrométricos de la posible perdida de carga que la misma pueda suponer, concluyen la no afectación al correcto funcionamiento del abastecimiento y caudal de agua del cambio de trazado proyectado, desvirtuando así por completo las alegaciones de afectación negativa de la Cooperativa demandada, no ratificadas en estos autos ni en los precedentes por prueba técnica alguna.

De hecho la Consejeria de Industria y Empleo, en la Resolución de fecha 11 de noviembre de 2004 ( f. 85 y ss de los autos) ha informado favorablemente el proyecto de explotación en las fincas de la parte actora que justifica su petición de variación de trazado, estableciendo como condición que el nuevo recorrido respete la distancia de 40 metros respecto a la traída de aguas que establece el art. 3 del RD 2857 /78 , distancia que aquí respeta el trazado proyectado en tales informes periciales, por lo que, con independencia de que, al margen de esta declaración del derecho a la variación del trazado que aquí se reconoce, puedan ser necesarios otros permisos y autorizaciones administrativas, ello no obsta para que en este ámbito civil haya de estimarse concurrentes los requisitos a que el art. 545 del CCivil supedita el derecho a la variación de su trazado, único extremo sobre el que debe pronunciarse esta jurisdicción civil, ya que los aspectos administrativos que pudieran ser exigibles por la normativa sectorial aplicable, habrán de ser hechos valer en los expedientes que hayan de seguirse al respecto o, en su caso, ante el orden social contencioso-administrativo, pues parece evidente que la ejecución del cambio de trazado que ahora se autoriza habrá de ser realizada, en la forma y con los permisos exigidos por la citada normativa administrativa que resulte aplicable.

CUARTO.- La estimación del recurso y de la demanda determina no proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, por así establecerlo el num. 2 del art. 398 de la L.E.Civil .

En relación a las de la primera instancia, la complejidad que supone la interpretación del alcance del principio de preclusión, en los términos ya razonados, que ha dado lugar a resoluciones judiciales contrapuestas de las que son fiel exponente las invocadas por ambas partes, justifican que en este caso, pese a la estimación de la demanda, no se haga imposición de costas en la primera instancia, como en tales supuestos autoriza el propio art. 394.1º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por DOÑA María Dolores , en su nombre e igualmente en el de las comunidades dominicales en cuyo beneficio acciona, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Luarca, en autos de juicio verbal num. 64/2008, a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA.

En su lugar se estima la demanda declarando el derecho que asiste a la parte actora a variar a su costa el tramo de tubería sobre la que recae la servidumbre establecida a favor de la Cooperativa de Abastecimiento de Aguas San Miguel de Canero, y ello con los requisitos impuestos por la Consejeria de Industria y Empleo en su Resolución de 11 de noviembre de 2004 y las directrices y trazado indicado en los informes de los peritos Ser. Abelardo Sra. Leonor , sin perjuicio de los demás permisos que puedan ser exigidos por la normativa sectorial administrativa que resulte aplicable.

Se condena a la demanda a estar y pasar por tal declaración, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.