Sentencia Civil Nº 244/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 67/2008 de 17 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 67/2008

Autos: procedimiento ordinario nº: 500/2006

Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 244/08

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Ma Carmen Rodríguez Ocaña

En Girona, diecisiete de junio de dos mil ocho

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 67/2008, en el que ha sido parte apelante D. Eloy , representada esta por el Procurador D. FRANCESC DE BOLÓS PI, y dirigida por la Letrada Dña. VANESA FERNÁNDEZ ESCUDERO; y como parte apelada la entidad MUSSAP MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y dirigida por el Letrado D. JOAN CASTELLTORT BOADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 500/2006 , seguidos a instancias de D. Eloy , representado por la Procuradora Dña. EVA MARÍA GARCÍA FERNÁNDEZ y bajo la dirección de la Letrada Dña. VANESA FERNÁNDEZ ESCUDERO, contra la entidad MUSSAP MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador D. IGNASI DE BOLÓS PI, bajo la dirección del Letrado D. JOAN CASTELLTORT BOADA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "DECISIÓ: Desestimo la demanda interposada a instància Don. Eloy absolent a l'entitat Mussap Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija de la pretensió exercitada en el present procediment. Condemno Don. Eloy al pagament de les costes processals".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 9/11/07 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Ma Carmen Rodríguez Ocaña.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Eloy , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Santa Coloma de Farners, en la que se desestimó la demanda del actor contra la entidad MUSSAP MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA en la que se reclamaba la cantidad de 193.885,51 euros de principal, más intereses y costas, desestimación que se fundamentó en la falta de cobertura del siniestro litigioso en el contrato de seguro suscrito por las partes.

SEGUNDO.- Para resolver el recurso de apelación planteado debemos pronunciarnos, en primer lugar, respecto a la naturaleza de la nota inserta en la cláusula especial, relativa a equipos electrónicos, de la póliza presentada por la aseguradora apelada, pues se discute por las partes si la misma constituye una cláusula limitativa de los derechos del asegurado (a la que le sería exigible el cumplimiento de los requisitos del artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro ), como así lo entiende la actora y recurrente, o, por el contrario y como sostiene la entidad aseguradora, una cláusula delimitadora del riesgo. La doctrina jurisprudencial (Sentencia del Pleno de 11 de septiembre de 2006, de 1, 5 y 8 de marzo y 8 de noviembre de 2007 , entre otras) efectúa la distinción entre uno y otro tipo de cláusulas de la siguiente manera: "Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, que recoge la sentencia de 30 de diciembre de 2005 , viene distinguiendo las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado -las cuales están sujetas al requisito de la específica aceptación por escrito por parte del asegurado que impone el artículo 3 LCS -, de aquellas otras que tienen por objeto delimitar el riesgo, susceptibles de ser incluidas en las condiciones generales y respecto de las cuales basta con que conste su aceptación por parte de dicho asegurado. Según la STS de 16 de octubre de 2000 , "la cláusula limitativa opera para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y la cláusula de exclusión de riesgo es la que especifica qué clase de ellos se ha constituido en objeto del contrato. Esta distinción ha sido aceptada por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 16 de mayo de 2000 y las que cita". Las cláusulas delimitadoras del riesgo son, pues, aquéllas mediante las cuales se concreta el objeto del contrato, fijando qué riesgos, en caso de producirse, por constituir el objeto del seguro, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación, y en la aseguradora el recíproco deber de atenderla. La jurisprudencia mayoritaria declara que son cláusulas delimitativas aquellas que determinan qué riesgo se cubre, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial (SSTS de 2 de febrero de 2001; 17 de marzo 2006 ). Ello permite distinguir lo que es la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada o contratada, de las cláusulas del contrato que limitan los derechos de los asegurados, una vez ya se ha concretado el objeto del seguro, por cuanto nada tienen que ver con éstas, sino con las delimitativas, en cuanto pertenecen al ámbito de la autonomía de la voluntad, constituyen la causa del contrato y el régimen de los derechos y obligaciones del asegurador, y no están sujetas a los requisitos impuestos por la Ley a las limitativas, conforme el artículo. 3 , puesto que la exigencia de este precepto no se refiere a una condición general o a sus cláusulas excluyentes de responsabilidad de la aseguradora, sino a aquéllas que son limitativas de los derechos del asegurado (STS de 5 de marzo de 2003 , y las que en ella se citan)".

Igualmente, la Sentencia de fecha 10 de mayo de 2005 señaló que la distinción entre cláusulas limitativas y de determinación del riesgo no es, a efectos de aplicar o no el artículo 3 de la LCS, siempre nítida ni absoluta, dado que merece la primera calificación una cláusula de este último contenido que, al identificar el riesgo, lo haga de un modo anormal o inusual, ya sea porque se aparte de la cobertura propia del tipo de contrato de seguro concreto (Sentencia de 23 de octubre de 2002 ), o porque introduzca una restricción que haya que entender, en base a un criterio sistemático en la interpretación, más limitado que el riesgo contractualmente aceptado de modo evidente (Sentencia de 8 de noviembre de 2001 ).

En el caso concreto que nos ocupa, el Sr. Eloy contrató con la entidad MUSSAP una póliza de seguro en su modalidad "Combinado empresas" con efectos a partir del día 15 de mayo de 2004 que cubría diferentes riesgos respecto al mismo interés u objeto asegurado, a saber, el restaurante regentado por el tomador del seguro, sito en el Mas Can Ferrer de la población de Arbúcies. Dentro del período de cobertura de la póliza, en fecha 28 de enero de 2006, tuvo lugar una intensa nevada y se hundió el techo del salón comedor ubicado en la carpa donde se desarrollaba la actividad de restaurante (interés u objeto asegurado). Cuando el Sr. Eloy comunicó a la compañía aseguradora el siniestro en cuestión, se personó en el lugar de los hechos a efectuar una primera valoración de los daños, el Sr. Agustín , técnico de MUSSAP, quien hubo de retirarse del siniestro (tal y como manifestó en la vista de juicio) pues la aseguradora rechazó hacerse cargo del referido siniestro por cuanto en la copia de la póliza que obraba en su poder (y que se acompañó con la contestación a la demanda) obraba la nota inserta en la cláusula especial, relativa a equipos electrónicos, de la que ya hemos hecho mención. En definitiva, la compañía sostuvo, y así argumenta la apelada en su recurso, que la precitada nota constituye una cláusula que delimita el riesgo contratado en la póliza de seguro y, por lo tanto, al excluir la carpa de riesgos extensivos (entre ellos la nieve) el siniestro no estaría cubierto por la póliza en cuestión.

La sentencia de instancia, en su Fundamento de Derecho Segundo, tras diferenciar las cláusulas limitativas de derechos del asegurado de las delimitativas del riesgo en atención al modo en que unas y otras han de ser aceptadas, concluye que la que es objeto de discusión en el caso que nos ocupa constituye una cláusula delimitativa del riesgo que delimita el objeto del seguro. Evidenciando el error cometido por la Juzgadora a quo cuando refiere que precisamente la parte actora ya reconoció en su demanda que la cláusula o nota litigiosa era de este tipo (todo lo contrario, pues siempre ha sostenido que constituía una cláusula limitativa de derechos ineficaz al no cumplir con las exigencias del art. 3 de la LCS ), difiere esta Sala respecto a la naturaleza de la cláusula en cuestión, pues la misma constituye, tal y como refiere la recurrente, una cláusula limitativa de derechos del asegurado.

Independientemente de que se tome como referencia para el análisis de la cuestión, la copia de la póliza aportada por la actora con su demanda o la acompañada por la entidad aseguradora en su escrito de contestación se comprueba, en primer lugar, la falta de concreción contractual del objeto o bienes susceptibles de cobertura, ya que en la referida póliza no se determina ni especifica qué instalaciones susceptibles de ser dañadas (existentes en el Mas Can Ferrer) constituían el objeto cubierto por el seguro suscrito entre las partes. Así las cosas, puesto que el interés asegurado no era otro que el "RESTAURANTE" (cuestión esta incontrovertida) y habiendo quedado plenamente probado durante el juicio oral que dicha actividad se desarrollaba de forma principal y efectiva en la carpa siniestrada, no nos cabe la menor duda de que la referida carpa era precisamente el objeto asegurado por la póliza nº NUM000 (y no otra instalación o local a la que en ningún momento se hace referencia en la precitada póliza). Dicho lo anterior, además de la garantías básicas de todo seguro combinado (responsabilidad civil explotación, civil patronal, daños eléctricos, incendio, explosión, etc), se comprendían otras bajo la denominación "Otros riesgos incluidos" entre los que se hallaba los daños producidos por nieve. En la Nota que aparece al final de la página 2 de las Cláusulas especiales de la copia de póliza aportada por la entidad MUSSAP (respecto a la cual el actor siempre ha manifestado no tener conocimiento alguno) se lee: "Se hace constar expresamente que se entenderán excluida la cobertura de riesgos extensivos, para cualquier siniestro que afecte a la carpa". Pues bien, en atención a lo anteriormente expuesto, se trata de una estipulación que reduce el ámbito material u objeto de cobertura del seguro dejando fuera de la misma no determinados riesgos, sino los recaídos sobre cierta instalación; instalación que como ya hemos dicho es donde el actor desarrollaba la actividad de restaurante (interés asegurado) y, por lo tanto, el bien principal asegurado por la póliza.

Llegados a este punto, y enlazándolo con lo anterior, hemos de hacernos eco de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 63/2008 de 28 de enero (Fundamento de Derecho Cuarto): "Si a esto se añade que dicha exclusión aparece sobrevenidamente, y que, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales que rigen la hermenéutica de los contratos compresivos de condiciones generales y de adhesión, y especialmente los contratos de seguros, cualquier duda generada por la colisión de las estipulaciones contractuales ha de resolverse conforme a la regla "contra proferentem", se concluye, con el tribunal sentenciador, que se está ante una cláusula limitativa de los derechos de la asegurada que no aparece destacada especialmente ni específicamente aceptada por escrito, de donde deriva su ineficacia por no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Ley de contrato de Seguro, cuyas finalidades no se satisfacen, habiendo aplicado, por tanto, la Sala de instancia debidamente el precepto". En nuestro caso, contrariamente a lo que se dice en la sentencia de instancia, este Tribunal entiende que la cláusula limitativa a la que se acoge la compañía aseguradora para eximirse de responsabilidad respecto al siniestro, en modo alguno cumple con los requisitos del precitado artículo 3 de la LCS ya que se trata de una limitación que no aparece especialmente destacada (en negrita, por ejemplo, o en un epígrafe independiente). La circunstancia de que se consigne en letras mayúsculas no la destaca entre el resto pues también las demás cláusulas especiales donde se ubica (sin ningún tipo de congruencia ni orden sistemático) aparecen en mayúsculas. A mayor abundamiento, se trata de una nota enmascarada al final de una cláusula relacionada con la cobertura del seguro de equipos electrónicos que ninguna coherencia interna guarda con el contenido limitativo de la nota en cuestión. Por todo ello entiende la Sala que la controvertida cláusula es inoponible al actor, máxime cuando de la prueba practicada no consta de forma indubitada que el Sr. Eloy hubiese conocido y aceptado la misma; ello con independencia de la discusión respecto a la autenticidad o no de la firma obrante en el espacio reservado al tomador del seguro de la póliza presentada por MUSSAP pues, como se ha dejado dicho, se trata de una cláusula limitativa que no fue destacada de forma especial y que incluso era desconocida para el propio Sr. Germán , el corredor de seguros que medió en la suscripción de la póliza que nos ocupa. Efectivamente, en su declaración testifical prestada en la vista de juicio (cuya reproducción gráfica ha sido visionada por la Sala) efectuó, entre otras, las siguientes manifestaciones: "Que no me manifestaron en MUSSAP que había problemas con la carpa", "que no tenía conocimiento de que la carpa estaba excluida", "que no fue hasta después de producido el siniestro que vi que al final había una página con una nota que excluía el siniestro", "entiendo que todo estaba cubierto al cien por cien". En el mismo sentido, el referido testigo declaró que cuando el Sr. Eloy firmó la póliza no podía saber que la carpa estaba excluida puesto que él mismo lo desconocía. Las anteriores manifestaciones han de ser puestas en relación (además de con las propias efectuadas por el Sr. Eloy ) con la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente con el documento nº 16 acompañado con la demanda y no impugnado por la demandada. Se trata de un correo electrónico que el referido corredor de seguros envió a la aseguradora MUSSAP tras el siniestro, el cual evidencia claramente el grado de desconocimiento y falta de aceptación que tenían de la controvertida cláusula tanto el tomador del seguro como el propio Sr. Germán : "(...) Tinc la impressió de que en aquest cas, i així ho entenc ha existit una "negligencia per part de algú des de mussap, be sigui l'anterior director de sucursal i/o del perit que va visitar el risc. Per posar-te en antecedents d'aquesta póliza: En primer lloc, vam fer anar al perit per tal de verificar el risc, es va enviar documentació i fulletó de tot el complexa (inclosa la carpa). També dir-te que el client va fer la consulta al perit de que quedés clar que el que també es volia cobrir era la carpa.(...) jo no he rebut cap notificació en aquest sentit de que la carpa no quedava coberta, cosa que entenc que es crea una indefensió, donat que és un fet de vital importancia, donat que si no li cobríem la carpa, pot ser que el client no hagués volgut la pólissa. (...). Si que és veritat de que la póliza està signada pel client, però has d'entendre que si jo no en tinc noticies (...), no podem tenir coneixement de que hi és l'exclusió i fem firmar la póliza amb tota la tranquil.litat ja que entenem que no tenia cap exclusió essent normal que es facin signar les copies sense veure l'exclusió en l'última plana de la pólissa".

También el testigo Don. Agustín , técnico de MUSSAP que efectuó la verificación del riesgo, previa a la formalización del contrato de seguro, declaró que el mismo "básicamente era para la carpa".

En definitiva, tanto de la valoración conjunta de la prueba practicada (la cual, evidentemente, no puede limitarse al informe pericial emitido por la Sra. Andrea ), como de la procedencia de aplicar en el caso que nos ocupa el principio "pro asegurado" (Sentencias del T.S de 19 de julio de 1988 y 13 de noviembre de 2006 ), no puede entenderse que la cláusula controvertida hubiera sido conocida y aceptada por el tomador del seguro y menos aún que la misma hubiese sido redactada por la compañía aseguradora de modo claro y preciso como exige en artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro . Por todo ello, entiende la Sala que el siniestro objeto de reclamación acaecido el día 28-01-06 en la carpa sita en el Mas Can Ferrer a consecuencia de una fuerte nevada, sí estuvo cubierto por la póliza de seguro contratada por el Sr. Eloy .

TERCERO.- Pasando ahora a resolver sobre la cuantificación de los daños reclamados por la actora, en el hecho quinto de su demanda se expone que el Sr. Eloy reparó todos los daños sufridos, satisfaciendo el importe total de 193.885,51 euros, cantidad ésta por la que solicita se condene a MUSSAP en concepto de principal. En aras a probar su petición indemnizatoria la actora acompañó con su demanda documentos señalados con los números 18 a 35, ambos inclusive, consistentes en justificantes de trabajos de reparación realizados por distintos industriales. Los referidos documentos privados, en contra de lo alegado por la apelante en su recurso, sí fueron impugnados por la demandada en el acto de audiencia previa al juicio ordinario (así consta en el folio 473). Igualmente, en su escrito de oposición al recurso de apelación, la demandada alega pluspetición de la actora y entiende que, en todo caso, habría de estarse a las conclusiones alcanzadas por el perito designado por el Juzgado, Sr. Luis Antonio .

Pues bien, lo primero que debemos destacar es el hecho de que a pesar de la extensa documental aportada por la actora, no comparecieron a la vista de juicio oral ninguno de los distintos industriales que emitieron las facturas (y facturas pro- forma) que se acompañan con la demanda a efectos de acreditar los daños producidos y el valor de su reparación por parte del Sr. Eloy . En cuanto a la testifical Don. Agustín (técnico de MUSSAP que acudió al lugar del siniestro para efectuar una primera valoración de los daños acaecidos), a pesar de que la recurrente también invoca su informe nº 12359/06 en aras a revestir su petición de mayor fuerza probatoria, lo cierto y verdad es que al mismo no se le puede otorgar el valor pretendido. Efectivamente, tal y como explicó el referido técnico en su declaración prestada en la vista oral, la valoración de daños fijada en 180.000 euros se corresponde con una estimación provisoria efectuada a tanto alzado y que, por lo tanto, no puede ser tenida en cuenta por falta de concreción o rigurosidad.

Pasando, entonces, a analizar el informe elaborado por el perito judicial Don. Luis Antonio , el cual compareció a la vista de juicio oral, el mismo examina una por una las facturas aportadas por la actora, y a pesar de que ésta alega en su recurso que dicho informe carece de toda validez y que ha sido efectuado sin ningún tipo de rigor y sin fundamento alguno, resulta que tal afirmación no se corresponde con la real eficacia probatoria y la consistencia del mismo; ello a pesar del derecho que ampara a la recurrente a valorar críticamente un informe pericial que no se ajusta a sus peticiones. Dicho lo anterior, respecto a la no inclusión en el informe pericial del importe correspondiente al IVA de las distintas facturas que se analizan, la cuestión relevante es el enriquecimiento que podría producirse si el Sr. Eloy , que es empresario, una vez soportado el IVA que se le repercute, lo deduce efectivamente en sus declaraciones conforme a los artículos 92 y 93 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre , reguladora del impuesto. En su escrito de oposición al recurso, la aseguradora afirma que el asegurado tenía posibilidad de compensar el referido impuesto, pero esto no se ha probado ni tampoco se ha intentado probar. Respecto a esta cuestión ha indicado la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 10 de julio de 1997 : "el asegurado, ahora, recurrido no ha obtenido una ganancia indebida, por la simple razón de que la parte aseguradora, ahora, recurrente no ha sufrido un real y efectivo empobrecimiento, puesto que el haber abonado el Impuesto del Valor Añadido de una factura cargada al montante de la indemnización, y la hipotética posibilidad de una desgravación fiscal posterior del importe de dicho IVA no puede constituir dato suficiente y probatorio de un beneficio patrimonial incorrecto con respecto al asegurado, parejo a un empobrecimiento de la aseguradora; y se habla de hipotética posibilidad, pues no existe en autos dato probatorio alguno que sustente la tesis de la deducción en su correspondiente declaración de IVA el importe correspondiente a la mencionada factura". En definitiva, entiende esta Sala que no es correcta la exclusión que efectúa el perito judicial de los importes correspondientes a IVA.

Respecto a la cuestión debatida en la vista de juicio concerniente a los alegados daños en el sistema de riego automático instalados en el jardín existente alrededor de la carpa siniestrada; daños cuya reparación por valor de 136,24 euros (documento nº 18 de la demanda) no contabiliza el perito judicial por tratarse de elementos externos a la carpa, decir que, efectivamente, la parte actora no ha acreditado la realidad, y en su caso la causa, de tales daños y tampoco los mismos se constatan a través de la fotografías aportadas por la actora junto a su demanda. Igualmente, respecto al documento nº 35 (apartado 18 del informe), decir que la Sala se muestra conforme con el análisis efectuado por el perito judicial pues deben excluirse, por la mismo motivo antes expuesto, todos aquellos conceptos relacionados con el sistema de riego del jardín perimetral a la carpa.

En el punto 3 del informe pericial se excluye el importe de la factura aportada por la actora con el nº 20 por entender el informante que si los macarrones fueron sustituidos se debió a que los mismos eran viejos (adjetivo utilizado en la factura), no a que hubieran resultado dañados por la nevada. Pues bien, tal como es de ver de las fotografías obrantes en los folio 145 y 148 se constata que tales elementos sí resultaron afectados por el siniestro. Así las cosas, se debe contabilizar el importe de la referida factura que asciende a 1832,80 euros.

Respecto al punto 4 del referido informe, el perito judicial tan sólo contabiliza la mitad del importe de la factura nº 21, al entender que la vestidura interior de la carpa siniestrada era susceptible de ser reparada; ahora bien, tal y como reconoció en la vista de juicio oral dicho perito, lo cierto es que no llegó a comprobar el daño efectivo sufrido en dichas telas y que el cómputo del cincuenta por ciento no se sustenta en datos empíricos y contrastados. En este sentido, entendemos que debe tenerse en cuenta el importe total de 10.457,40 euros. Lo mismo sucede con el análisis que se efectúa en el punto 7 del informe pericial relativo a las sillas que fueron tapizadas al ser dañadas por el siniestro. Aquí el Sr. Luis Antonio efectúa una minoración del cuarenta por ciento del importe de la correspondiente factura, y ello sin saber (tal y como reconoció durante el juicio oral) cuál era el número total de sillas existentes en la carpa. Entendiendo, por tanto, que en este punto tampoco fue acertada su valoración, debe estarse al importe total de 3.482,32 euros.

En relación al análisis de la factura nº 22 (punto 5 del informe pericial) relativa al desmontaje de la estructura de aluminio, derribo, limpieza y retirada de escombros, cuyo importe asciende a 50.320,75 euros, y que el perito judicial valora en la mitad al entender que de las fotografías obrantes en autos se visualiza que no toda la carpa resultó afectada por la nevada, entiende la Sala que si bien no puede seguirse el criterio utilizado por el Sr. Luis Antonio pues obra en las actuaciones el informe efectuado por el técnico de MUSSAP que visitó la carpa tras el siniestro (folio 172) y que constató que la estructura y cerramientos de aluminio habían resultado afectados íntegramente, tampoco podemos aceptar el importe reclamado por la actora pues nos encontramos ante un simple presupuesto poco detallado en donde ni tan siquiera se efectúa una previsión de la horas empleadas para llevar a cabo tales trabajos.

Por otra parte, tal y como reconoció el perito judicial en el acto de juicio ante preguntas de la letrada de la actora, no existe duplicidad entre las facturas (presupuesto) nº 22 y la factura nº 26 y, por tanto, debe contabilizarse el total de ésta última.

En cuanto al punto 10, donde se analizan los trabajos de colocación de la carpintería de aluminio inoxidable con cristal laminado, la Sala no acepta el cómputo de la mitad del importe de la factura efectuado por el perito judicial, pues equivocadamente supone (como se evidenció en la vista de juicio oral) que los daños también en la carpintería alcanzaron solo un cincuenta por ciento de la misma. Puesto de manifiesto dicho error, debemos estar al importe total de 42.116 euros.

Respecto a la factura señalada con el nº 31 (punto 14 del informe pericial) donde se relaciona la limpieza de vestiduras y cortinajes, manteles y servilletas, entiende el Sr. Luis Antonio que puesto que existen facturas anteriores que se refieren al suministro de nuevas vestiduras y cortinajes, y que si se sustituyen no hay que limpiarlas, únicamente ha de contabilizarse el importe relativo a limpieza de manteles y servilletas. La Sala está conforme con tal análisis, si bien entendemos que sí debe contabilizarse el IVA correspondiente al importe de 333,20 euros.

En el punto 15 del informe pericial (factura nº 32) se excluye el concepto "instal.lació màquina petita a Sala", pues entiende el Perito (tal y como expuso en el juicio oral) que se hacía referencia a un aparato que no existía antes del siniestro. Puesto que se trata de una mera suposición del referido perito que no se puede infiere única y exclusivamente del término "instalación", consideramos que dicho concepto sí debe contabilizarse, estando al importe total de la factura.

De lo expuesto, computando los importes de IVA que son excluidos por el perito judicial en su informe, y teniendo en cuenta las rectificaciones analizadas, resulta que la cuantía de los daños objeto de reparación ascienden al importe total de 133.004,99 euros, principal a cuyo pago debemos condenar a la aseguradora MUSSAP, más los intereses según el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a cargo de la Aseguradora demandada que habrán de computarse conforme al criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo, es decir durante los dos primero años desde la producción de siniestro, un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en el 50%, y el interés devengado será del 20 por ciento una vez transcurridos los dos años y sólo a partir del cumplimiento de dicho periodo.

CUARTO.- La estimación del recurso, con revocación de la sentencia de primera instancia y estimación de los pedimentos de la demanda conlleva la imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, de acuerdo con el artículo 394.1 LEC pues aunque la cantidad finalmente reconocida no coincide con la solicitada en la demanda, hay que entender que la misma ha sido sustancialmente estimada al haberse acreditado los argumentos en que la misma se sustentaba y porque además, la parte demandada principalmente fundamentó su petición en negar toda responsabilidad en lo acaecido, obligando a la parte actora a acudir a los tribunales de justicia para obtener la reparación del daño causado, con el consiguiente coste económico que ello entraña y que sería injusto que se viera obligada a asumir.

De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Francesc de Bolos Pi, en nombre y representación de D. Eloy contra la Sentencia de fecha 9 de noviembre de 2007, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farners en los autos de procedimiento ordinario nº 500/2006, de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS dicha resolución.

Y estimando la demanda interpuesta por la representación de D. Eloy contra la MUSSAP, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, condenamos a ésta a pagar al referido actor la cantidad de 133.004,99 euros que en concepto de indemnización le adeudan, con los intereses legales que para la Cia. Aseguradora serán los del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , desde la fecha del siniestro, computados en la forma indicada en el Fundamento Jurídico Tercero de esta resolución.

Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas de la primera instancia, y sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. Ma Carmen Rodríguez Ocaña, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.