Sentencia Civil Nº 244/2009, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 242/2009 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 242/2009

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE GUÍXOLS

Procedimiento: nº 192/2006

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 244 / 2009 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a 29 de junio de dos mil nueve.

En esta segunda instancia ha comparecido como partes apelantes Eulogio , Andrea , representadas por la procuradora Núria Oriell Corominas y defendidas por la letrada Elena Carmenati, Luis , representado por la procuradora Mª Angels Vila Reyner y defendido por el letrado Jordi Salgas Rich, Valentín , representado por el procurador Carlos Caireta Ruiz y

defendido por el letrado Robert Brell Crespo, CONSTRUCCIONS Y PROMOCIONES&JODAR, S.L., representado por la procuradora Dora Riera Reixach y defendido por el letrado Joan Casadevall Canals y Lourdes , representada por la Procuradora Rosa Boadas Villoria.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Eulogio y Andrea contra Lourdes , CONSTRUCCIONS Y PROMOCIONES&JODAR, S.L., Luis y Valentín .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Que ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación en autos de Eulogio y Andrea :

1.- Declaro la existencia de los defectos constructivos expuestos en la presente sentencia en la vivienda construida sobre la parcela número NUM000 de la urbanización DIRECCION000 de Playa de Aro.

2.- Condeno solidariamente a la promotora, Lourdes , a la constructora CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES MORGAL&JODAR, SL, al arquitecto superior Luis y al aparejador Valentín a pagar a la parte actora la suma de 11.438,29 euros con más los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda.

3.- Condeno solidariamente a la promotora, Lourdes , a la constructora CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES MORGAL&JODAR, SL, al arquitecto superior Luis , y al aparejador Valentín a reparar los defectos consistentes en fisuras y humedades.

4.- Condeno solidariamente a la promotora, Lourdes y a la constructora CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES MORGAL&JODAR, SL, a reparar los defectos en la instalación eléctrica exterior definidos en esta sentencia, las persianas automáticas y oxido de puerta de entrada de la vivienda y de las barandillas. Y condeno solidariamente a éstos a abonar a la parte actora la suma de 4.546,07 euros correspondientes a la sustitución de la puerta del garaje de la vivienda de autos, con más los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad ".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 22 de junio de dos mil nueve.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. El primer motivo de los recursos presentados respectivamente en interés del arquitecto superior, del arquitecto técnico y de la constructora condenados por responsabilidad decenal en la sentencia de primera instancia, es coincidente, lo que permite su estudio conjunto. Todos argumentan que puesto que su intervención en el proceso fue provocada por la única demandada en la demanda, promotora de la vivienda hoy propiedad de los demandantes, no se les puede condenar en modo alguno ya que en la demanda no existe pretensión ninguna dirigida contra cualquiera de ellos.

Esta alegación supone la introducción de una cuestión litigiosa nueva en esta segunda instancia. Si repasamos sus respectivas contestaciones a la demanda, se aprecia sin dificultad que en ellas no solo no se planteó esta alegación, sino que en todas y cada una de ellas se aceptaba sin problemas su respectiva legitimación pasiva y se entraban a analizar los concretos defectos denunciados en la demanda. Parece evidente, por tanto, que todos los demandados cuya intervención en el proceso fue provocada al amparo del artículo 14.2 de la LEC y de la disposición adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ), no tuvieron duda alguna que la demanda debía entenderse dirigida contra todos ellos y por la totalidad de los vicios o defectos consignados en aquélla, lo que les permitió hacer cuantas alegaciones tuvieron por conveniente en su defensa.

Las primeras manifestaciones en el sentido contenido ahora en sus respectivos recursos se produjeron en el trámite de conclusiones presentadas por escrito tras la práctica de diligencias finales (artículo 435 LEC ).

Es preciso recordar que el artículo 405 de la LEC establece que en la contestación a la demanda, el demandado expondrá los fundamentos de su oposición, alegando las excepciones que tenga por conveniente. El artículo 412 añade que, "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente", precisando su número segundo que ello es sin perjuicio de la posibilidad de "formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la presente ley". En relación con éstas el artículo 426.1 , al regular la audiencia previa, prevé que en ella "los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario".

Obvio es decir, que si es improcedente efectuar esta mutación en la audiencia previa, mucho más lo es en el trámite de conclusiones tras la práctica de diligencias finales.

En consecuencia, estamos ante una cuestión nueva alegada cuando ya había precluido la posibilidad para hacerlo.

Como hemos remarcado en múltiples sentencias, entre otras muchas las de 25 de mayo, 25 y 19 de febrero de 2.009, 2 de junio, 14 de mayo y 1 de diciembre de 2.008 y de 24 de octubre de 2.007 , "nada tienen que ver los hechos alegados en la contestación con los introducidos en el recurso, sin que se pueda entrar a analizarlos ya que lo impide el principio "pendente apellatione nihil innovetur", hoy recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo, "podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente".

Según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho "pendente apellatione, nihil innovetur". Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum quantum apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido sentencias del citado Tribunal de 28 de marzo, 19 de abril, 10 de junio y 4 de diciembre de 2.000, 12 de febrero, 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001, 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002, 26 de febrero, 31 de mayo, 25 de junio, 26 de julio, 12 y 31 de diciembre de 2.003, 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 .

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 15 de enero de 1.996 , señala que "en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura... como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera".

Por lo expuesto, debe ser rechazada sin mayores comentarios este primer motivo del recurso de tres de los apelantes.

SEGUNDO. Con la finalidad de conseguir una mayor claridad sistemática, a continuación se estudiarán conjuntamente los distintos motivos de recurso de los demandados, ya que en bastantes casos coinciden en los defectos que por unas u otras razones entienden que no se han producido por causas que les sean imputables. Cada uno de dichos defectos se analizará separadamente haciendo alusión a las alegaciones de cada recurrente.

Posteriormente, responderemos a los motivos de recurso de los demandantes.

RECURSOS DE LOS DEMANDADOS.

TERCERO. A la vista que en muchas ocasiones cada uno de ellos pretende que se excluya su responsabilidad por entender que corresponde a otro u otros de los agentes que han intervenido en el proceso contractivo, o bien que no se trata de defectos ruinógenos, es necesario efectuar unas consideraciones previas respecto del concepto de ruina y del fundamento jurisprudencial de las responsabilidades de cada uno.

Como ya ha dicho esta Sala entre otras muchas en sus sentencias de 8 de junio de 2.009, 21 de noviembre y 11 de julio de 2.007, de 8 de febrero de 2.006 y de 4 de mayo de 2.005 , que el Tribunal Supremo ha definido la ruina a que alude el artículo 1.591 del Código Civil , por ejemplo en su sentencia de 11 de diciembre de 2.003 diciendo que "la definición de ruina ha sido ampliamente elaborada por la jurisprudencia de esta Sala, evolucionando desde el concepto de ruina funcional, al señalar que el término de ruina que utiliza el artículo 1591 no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, (ruina física), sino que hay que extenderlo y ampliarlo a aquellos defectos que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, viniendo a significar unos defectos constructivos determinantes del concepto de ruina funcional, al hacerse la edificación inútil para el fin que le es propio, en consecuencia con las exigencias del mundo de la construcción, en el que confluyen intereses y supuestos complejos, de no siempre fácil delimitación de las responsabilidades respectivas, y la Sentencia de 21 de marzo de 1996 , considera defectos graves todos aquellos vicios que impidan el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, que acrecienta el transcurso del tiempo, si no se adoptan las medidas correctoras, necesarias y efectivas (Sentencias de 13 de octubre de 1994 y 7 de febrero y 5 de mayo de 1995 )".

La de 15 de octubre de 2.003 afirma que "en materia de vicios ruinógenos incardinable en el art. 1591 del Código Civil la doctrina de esta Sala distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad".

La de 2 de octubre de 2.003 indica que "la ruina en su modalidad funcional se configura en torno a la utilidad de la cosa construida. Concurre según la jurisprudencia cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia (SS. 6 noviembre 1996, 29 mayo 1997, 8 mayo 1998, 7 marzo y 5 diciembre 2000, 2 abril 2003 ), es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada (SS. 19 octubre 1997 y 6 junio 2002 ) no apta para la finalidad para la que es adquirida (SS. 13 junio 1987, 4 diciembre 1992, 21 marzo y 24 septiembre 1996 ). La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino (S. 8 febrero 2001 , siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (S. 28 mayo 2001 ), o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (S. 24 enero 2001 )".

Hay que recordar, además, que la sentencia del Alto Tribunal de 4 de noviembre de 2.002 precisa que "no obsta a la congruencia que alguno de los vicios o defectos constructivos denunciados carezca de la gravedad precisa para ser calificado, en su individualidad, de constitutivo de ruina potencial o funcional, pues concurriendo ésta en otros defectos, dichas imperfecciones menores forman con las restantes un conjunto determinante de una apreciación unitaria".

Como ha repetido este mismo tribunal, respecto de los arquitectos superiores, por ejemplo en las sentencias de 8 de junio de 2.009, 12 de marzo de 2.008, 26 de septiembre y de 11 de julio de 2.007 y 12 de marzo de 2.008 , la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2.006, citando la de 3 de abril de 2000 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre que "la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" (STS de 27 de junio de 1994 ); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis" (STS de 28 enero de 1994 ); "al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" (STS de 13 de octubre de 1994 ); "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que exige una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" (STS de 15 mayo de 1995 , con cita de otras); "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales" (STS de 19 de noviembre de 1996 , con cita de otras); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" (STS de 18 de octubre de 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las ordenes correctoras de la labor constructiva" (STS de 24 de febrero de 1997 ); "responde por culpa in vigilando de las deficiencias fácilmente perceptibles" (STS de 29 de diciembre de 1998 ); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" (STS de 19 de octubre de 1998 ).

En cuanto a los arquitectos técnicos, como hemos dicho en nuestras sentencias de 8 de junio de 2.009,16 de julio de 2.008 y de 21 de noviembre de 2.007 , entre otras muchas, hay que recordar que el Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de 10 de marzo de 2.004 , decía que "los Arquitectos Técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades (sentencias de 13-2-1984, 18-12-1999 y 18-12-2001 )". Y añadía que "entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños (sentencia de 15-5-1995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura.

Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al Arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerada (sentencias de 15-7-1987 y 5-12-1998 ), por lo que han de desempañar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido (sentencias de 18-9-2001 )".

La de 26 de febrero de 2.002 decía que "se hace preciso recordar que según ha declarado esta Sala en sentencias de 27 de junio de 2002, 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995 , entre otras, corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo".

La de 16 de diciembre de 2.002 añade que "no se puede olvidar que la inspección de los materiales a utilizar en una obra y la idoneidad de los mismos corresponde a los aparejadores o arquitectos técnicos según se determina en el Decreto 265/1971, de 19 de febrero y en el Real Decreto 314/1979 de 19 de enero ".

Finalmente, en lo que atañe a los promotores, el Tribunal Supremo ha establecido que el fundamento de su responsabilidad radica en que, además de tomar la iniciativa en el proceso de construcción, promoviéndola, lo hacen con la finalidad legítima de obtener un lucro empresarial derivado de la enajenación del edificio o de partes de él a terceros, ha sido quien ha elegido a los profesionales encargados del proyecto y de la ejecución, lo que implica como mínimo una responsabilidad "in eligendo". En este sentido es copiosa la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo citarse entre otras muchas, las sentencias de 27 de septiembre y 6 de mayo de 2.004, 23 de septiembre y 12 de marzo de 1.999 y las de 30 de diciembre y 8 de junio de 1.998 . En consecuencia, deben responder siempre de manera solidaria con el profesional o los profesionales cuya intervención ha motivado la aparición de defectos constructivos. Nos hemos pronunciado en este sentido, entre otras muchas, en las sentencias de 16 de octubre de 2.000, 25 de abril y 24 de octubre de 2.001, 16 de febrero, 7 de junio y 25 de octubre de 2.004, 4 de mayo de 2.005, 8 de febrero de 2.006, 11 de julio de 2.007 y 26 de marzo de 2.008 .

CUARTO. Fisuras y humedades.

La sentencia de primera instancia condena a todos los demandados de manera solidaria a su reparación.

El arquitecto superior alega que no se trata de un vicio ruinógeno ya que no afecta a la estructura.

El arquitecto técnico y la constructora defienden que la causa del problema radica en un mal estudio del terreno y en la incorrecta proyección de los cimientos en función de las características de aquél, función que compete al arquitecto superior y que no entra dentro de sus respectivas responsabilidades.

Los cuatro peritos que han intervenido en este proceso achacan la existencia de fisuras y la consecuente aparición de humedades a través de ellas, a un mal asentamiento del edificio situado sobre un terreno de mucha pendiente. Lo anterior implica que en el proyecto no se ha calculado debidamente esta circunstancia. Es decir, no se ha estudiado debidamente la naturaleza del suelo y su influencia en el edificio. Esta competencia corresponde al arquitecto superior, lo que hace que a la vez que se mantiene su condena, deban estimarse los recursos del arquitecto técnico y del constructor ya que a ellos no les corresponde el diseño y proyección del edifico, como tampoco el estudio del terreno sobre el que ha de construirse.

Por consiguiente, las reparaciones necesarias para dar solución a este problema corresponderán de manera solidaria al arquitecto superior y a la promotora.

QUINTO. Red de desagüe.

También en este capítulo la sentencia de primera instancia condena solidariamente a todos los demandados al pago de la reparación acometida por la propiedad, que asciende a 11.020 euros.

El arquitecto superior alega que no se ejecutó correctamente la solución proyectada.

El arquitecto técnico y el constructor defienden que dicha solución fue mal proyectada.

La promotora, que el importe de la condena implica una mejora y que no debe abonar otra suma que los 7.123,80 euros previstos como reparación en el informe del perito Sr. Ricardo propuesto por el arquitecto técnico.

Coincidimos con la valoración probatoria efectuada por la Sra. Jueza de instancia en el sentido que los distintos informes periciales achacan la existencia de los problemas en la red de desagües a una mala concepción y a un defectuoso diseño, que bien podría haberse subsanado durante la ejecución de la obra a raíz de las dificultades que surgieron para llevar a la práctica lo diseñado. La solución dada a raíz de estas últimas, es manifiestamente incorrecta.

Discrepamos, no obstante, en el reparto de responsabilidades que efectúa la sentencia apelada. Como en el caso anterior, nos encontramos ante una errónea proyección, que compete al arquitecto superior y no al técnico o al constructor. En consecuencia, igual que en el supuesto anterior, la responsabilidad será solidaria entre el primero y la promotora.

En lo que concierne a la suma fijada como indemnización por este concepto, lo primero que debe ponerse de relieve es que la suma a la que se refiere el recurso de la promotora como fijada por el perito propuesto por el arquitecto técnico, no ha sido establecida por el perito que indica (Sr. Ricardo ), sino por el del arquitecto superior (Sr. Pablo Jesús ). La establecida por el Sr. Ricardo es muy superior a la reclamada. Tanto la perita de los demandantes como el perito del constructor consideran aproximadamente correcta la cantidad reclamada, siendo así que este último la fija en una cantidad algo mayor.

Acreditada la cantidad pagada, las múltiples gestiones infructuosas que realizó anteriormente la propiedad con todos los agentes que intervinieron en el proceso constructivo y con la promotora que le vendió la casa, así como la gravedad de este problema que comprometía la habitabilidad misma del inmueble por razones sanitarias, entendemos que ha de concederse la cantidad prevista en la sentencia impugnada, tanto en lo que se refiere al coste mismo del nuevo sistema de desagüe como al previo relativo al camión bomba con el que se pretendió corregir el problema existente.

Es decir, la suma a que debe ascender la indemnización es la prevista en la sentencia apelada (11.438 ,29 euros).

SEXTO. Instalación eléctrica, persianas, oxidación barandillas.

La sentencia de primera instancia condena solidariamente a acometer las reparaciones necesarias para solventar los defectos indicados tan solo al constructor y a la promotora.

El arquitecto superior impugna este pronunciamiento con el argumento que son defectos de ejecución material de la obra sin que concurra responsabilidad por su parte.

El constructor alega que en realidad no existen tales defectos o pueden obedecer a una falta de mantenimiento.

La promotora defiende que también debió haberse condenado al arquitecto técnico a la reparación de la instalación eléctrica.

En cuanto al recurso del arquitecto superior, parece evidente que se basa en un simple error material en la comprensión de la sentencia de instancia, puesto que no le condena a llevar a cabo tales reparaciones.

En lo que atañe al del constructor, basta con indicar que todos los peritos han apreciado su existencia y que bien pueden calificarse de defectos de acabado, cuya responsabilidad incumbe de entrada y sin excluir otras, al constructor, tal y como resulta del artículo 17.1 b, segundo párrafo, al constructor. Además, es irrelevante que la ejecución la haya llevado a cabo directamente o a través de personas físicas o jurídicas subcontratadas, ya que en este último caso también ha de responder como resulta del artículo 17.6 segundo párrafo, de la misma ley .

Respecto del recurso de la promotora, simplemente recordar que un demandado no puede pedir la condena de otro, que es lo que está haciendo respecto de la instalación eléctrica.

SÉPTIMO. Puerta.

La sentencia impone el pago de la indemnización por este concepto a la constructora y a la promotora.

Respecto del recurso del arquitecto superior, no cabe sino dar por reproducido lo dicho respecto a el en el fundamento jurídico anterior.

El constructor la impugna porque entiende que la rotura de la puerta se debió a un mal uso y porque los demandantes ya han sido indemnizados por su aseguradora por el cambio de puerta, de manera que concederles una suma mayor (la diferencia entre la cantidad pagada y la indemnización recibida de la aseguradora) implica un injusto enriquecimiento.

En este último argumento coincide la promotora, añadiendo que la puerta ahora instalada es mejor que la preexistente, lo que ha determinado que la aseguradora no pagase la totalidad del precio de la nueva puerta. Añade que no se ha acreditado la causa de la rotura.

Ha quedado acreditado, de un lado, que la puerta originariamente colocada en el inmueble ha tenido que ser sustituida y, de otro, que la aseguradora pagó por este concepto a los demandantes la suma de 5.177,90 euros. De la pericial del Sr. Ricardo ya se desprende que la actualmente colocada puede ser de superior calidad que la antigua, lo que afirma abiertamente el perito Sr. Pablo Jesús . Además, este último valora la puerta anterior en 6.287 euros. Añadido a esta suma el correspondiente IVA, el total resultante asciende a 7.292,92 euros.

Por consiguiente, los demandantes tienen derecho a ser indemnizados en el valor que tenía la puerta dañada, pero no en la totalidad de lo que pagaron por adquirir una puerta mejor. En consecuencia, partiendo del último de los informes periciales mencionados, la indemnización que solidariamente deberán abonar por este motivo el constructor y la promotora será la de 2.115,02 euros, diferencia entre lo percibido de la aseguradora y el valor estimado indicado de la puerta antigua.

RECURSO DE LOS DEMANDANTES.

OCTAVO. Alquiler de una vivienda alternativa.

Esta petición se basa en que, a causa de los defectos existentes en la vivienda, la misma devenía inhabitable. Ello llevó a los demandantes a alquilar otra. Dicho alquiler se prolongó desde el 1 de septiembre de 2.004 hasta 31 de marzo de 2.006 cuando, una vez realizadas las obras de desagüe, fue posible habitar la casa en su día adquirida.

En la sentencia de primera instancia se desestima esta pretensión aduciendo que no ha quedado demostrada la inhabitabilidad de la casa, que la reparación de la fosa séptica podía hacerse en unos quince días y que los demandantes no residen habitualmente en ella ya que lo hacen en Francia.

Los demandantes impugnan este pronunciamiento. Alegando que la imposibilidad de habitar la casa queda demostrada por los propios informes de la Administración; que los demandados no hicieron nada para acometer las reparaciones necesarias, hasta el punto que tuvieron que ser los demandantes quines las ejecutaran; y que aún siendo cierto que viven habitualmente en Francia, hacían uso de la casa cuando lo consideraban conveniente.

No estamos de acuerdo con la valoración probatoria efectuada en la sentencia apelada respecto de si la casa de los demandantes era o no habitable a causa de los múltiples defectos que presentaba. Basta con examinar los informes emitidos por técnicos del Departament D'Habitatge de la Generalitat para percatarse que ya en noviembre de 2.004 se decía que como consecuencia de los problemas en la red de desagüe, la casa no reúne las garantías de seguridad, salubridad e higiene necesarias. Añade, en cuanto a los problemas de la instalación eléctrica, que implica un peligro para las personas. En consecuencia, no reunía los requisitos básicos mínimos exigidos por el artículo 3 de la LOE , por lo que sí hay que entender que era inhabitable.

En lo que atañe al escaso tiempo que era preciso para acometer las reparaciones necesarias, lo cierto es que ninguno de los demandados hizo nada para llevarlas a cabo, ni siquiera cuando se tramitó contra ellos un expediente administrativo sancionador, que acabó con la correspondiente sanción (10 de mayo de2.005). En consecuencia, al margen del tiempo requerido para acometer las obras, lo cierto es que los causantes de los perjuicios no hicieron nada para arreglar efectivamente los defectos, hasta que lo hizo la propiedad. El tiempo transcurrido sin que la casa reuniese las condiciones mínimas de habitabilidad es tan solo imputable a los demandados responsables de la existencia de los mencionados defectos.

Finalmente, en cuanto al tiempo que efectivamente ocupaban los demandantes su casa, teniendo en cuenta que no constituye su vivienda habitual, hay que tener presente que la compra de una vivienda implica que los demandantes tenían su plena disposición, lo que les permitía habitarla cuando tuviesen por conveniente. La imposibilidad de hacerlo a causa de los múltiples defectos que presentaba, y que en buena medida hoy aún presenta, se solucionó mediante el alquiler de otra. Este arrendamiento les ha procurado lo que podríamos denominar una disponibilidad alternativa o por sustitución. Por consiguiente, no vemos ningún obstáculo para indemnizarles en la suma que han tenido que abonar en concepto de arrendamientos con la finalidad de sustituir la vivienda que no podían usar.

Por lo expuesto, teniendo en cuenta que los defectos que han provocado dicha imposibilidad de ocupación son imputables tanto al arquitecto superior, como al constructor, como a la promotora, todos ellos de forma solidaria deberán pagar la suma de 13.300 euros a los demandantes, ya que entendemos acreditado que durante todo el periodo de tiempo que tuvieron en alquiler una vivienda alternativa se mantenía la imposibilidad de usar la que en su día adquirieron.

NOVENO. Indemnización en ejecución de sentencia.

El planteamiento de este motivo del recurso es francamente confuso. No se entiende lo que pretenden obtener los demandados a través de él, ni siquiera si lo que realmente pretenden es discutir algún pronunciamiento de aquella. En realidad parece que impugnan la sentencia de instancia porque en ella no se dice de manera expresa que, caso que los demandados condenados no procedan a llevar a cabo las labores de reparación que se les imponen, sean condenados a pagar la cantidad que se fije como indemnización en ejecución de sentencia.

En cualquier caso, es evidente que si los condenados no cumplen con la prestación de hacer impuesta, se sustituirá por la indemnización de su valor equivalente tal y como resulta de los artículos 706 y 712 de la LEC .

DÉCIMO. Plusvalía.

En este motivo del recurso los apelantes argumentan que tienen derecho a que la vendedora les resarza por el importe que en concepto de plusvalía de la operación de compra han tenido que satisfacer, ya que dicho impuesto grava a quien vende y no a quien compra un inmueble.

Dejando de lado que, efectivamente, se trata de un impuesto legalmente a cargo del transmitente, que es quien obtiene en su caso la plusvalía como consecuencia de la operación de transmisión, además este pago viene impuesto por un pacto entre las partes incluido en la propia escritura de venta.

En consecuencia, acreditado que los demandantes han tenido que pagar 2.243,21 euros por este concepto, es procedente que se condene a su pago a la vendedora.

UNDÉCIMO. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se imponen las costas de esta segunda instancia.

En cuanto a las de la primera, la demanda ha sido parcialmente estimada respecto de todos los demandados excepto el arquitecto técnico, que ha sido absuelto. Teniendo en cuenta que no fueron los demandantes quienes le llamaron al proceso sino que su entrada en el mismo se produjo como consecuencia de la intervención provocada por la única demandada originaria, no es procedente imponer a los demandantes las costas de una llamada al proceso que ellos no realizaron.

Partiendo de lo anterior, dichas costas debería soportarlas la demandada que provocó dicha intervención.

No obstante, entendemos razonable que lo hiciera con la finalidad de aclarar las responsabilidades que pudieran concurrir en las distintas personas físicas y jurídicas que intervinieron en el proceso de edificación. La misma dificultad de delimitarlas inicialmente, aconseja no imponer tampoco a la demanda las costas del demandado absuelto.

Fallo

PRIMERO. Estimamos en parte los recursos de apelación presentados respectivamente en nombre de los demandantes y de los demandados Sr. Valentín , "Construcciones y Promociones Morgal-Jodar SL", y Lourdes ) contra la sentencia dictada en primera instancia en el curso del presente proceso y la revocamos en los siguientes particulares:

A/. Del pago de la cantidad de 11.438,29 euros prevista en el epígrafe 2 de la parte dispositiva de la misma responderán tan solo el arquitecto superior y la promotora, haciéndolo de forma solidaria.

B/. Las reparaciones previstas en el epígrafe 3 se imponen exclusivamente al arquitecto superior y a la promotora, igualmente de manera solidara.

C/. La indemnización que deberán abonar solidariamente constructor y promotora por el concepto previsto en el epígrafe 4 de la indicada resolución se reduce a 2.115,02 euros.

D/. La Sra. Lourdes ) deberá pagar a los demandados por la suma abonada por estos por el impuesto de plusvalías la cantidad de 2.243,21 euros, más su interés legal desde la fecha de la ampliación de la demanda donde se reclamó tal cantidad, incrementándose en dos puntos desde la fecha de la sentencia apelada.

E/. Los demandados Sr. Luis , "Construcciones y Promociones Morgal-Jodar SL" y la Sra. Lourdes ) deberán pagar de forma solidaria a los demandantes la suma de 13.300 euros en concepto de rentas de alquiler abonado por estos últimos, más su interés legal desde la fecha de la demanda incrementándose en dos puntos desde la fecha de la sentencia apelada.

SEGUNDO. No se imponen las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de ciento cincuenta mil euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN. La presente sentencia ha sido publicada, con arreglo a lo establecido legalmente, en la fecha de hoy, de lo que doy fe como Secretaria Judicial de esta Sección.