Sentencia Civil Nº 244/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 599/2009 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00244/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 599/09

Autos nº 1346/08

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 244/2010

En Palma de Mallorca, a veintinueve de junio de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario relativo a acciones declarativa de dominio y reivindicatoria y de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante- apelada-impugnante, Dº Baltasar y Dº Benito , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Colom Ferrá, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Miguel Ángel Pou Gelabert, y como parte demandada- apelante-impugnada, Dº Emilio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José Bujosa Socías, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Antonio Amengual Arregui; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma en fecha 14 de julio de 2009 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acciones declarativa de dominio y reivindicatoria y de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 1346/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, tras desestimar las excepciones de falta de legitimación ad causam activa y pasiva, exponía en sus Fundamentos jurídicos lo que seguidamente se referirá:

"SEGUNDO.- Fundamento de los hechos probados.

El art. 217 de la ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LECn ) dispone las reglas sobre la carga de la prueba. A la conclusión de hechos probados recogida en el último antecedente de hecho se ha llegado, conforme al art. 209.3 y 218 de la LECn , tras analizar conjuntamente el resultado de la prueba practicada.

En primer lugar se alcanza la convicción de hechos probados porque conforme al art. 316.1 de la LECn , se tienen su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial a la parte demandada, así señala a preguntas de su letrado que él se cerró porque se negó a que pasaran por delante de su vivienda como hacían antes. En este sentido el Sr. Benito señala que con anterioridad a la valla, con el coche, daban la vuelta en el tramo final del camino y actual plazoleta.

Además la documental presentada evidencia el sentido de la creación del camino común y los términos descriptivos del mismo (Cláusula XII de la escritura de 1959 ). También del camino como lindero norte de las fincas rústicas y lindero de la fachada de las urbanas, es decir, de las dos propiedades rústicas con una vivienda anexa que se segregaron. Así se desprende del conjunto de la prueba practicada y en particular de los títulos recogidos en las certificaciones registrales aportadas por las partes, en las que se hace constar de forma expresa (doc. 8 de la demanda), que la finca nº NUM000 que se segregó en dos propiedades y cuatro fincas registrales, se constituirá un camino común: "XII.- camino será de común entre ambas porciones"

En cuanto a que el camino forma parte por iguales mitades a las dos propiedades, conformadas a su vez en cuatro fincas registrales, se deduce además del plano del perito de la parte actora que traza en línea gris -perfectamente identificado- en todo el terreno y por iguales mitades en ambas propiedades (doc. 10), así como del detalle del planeamiento urbano de Santa María del Camí que divide las cuatro fincas de las dos propiedades en urbanizables o no, si bien de forma más amplia que la división del camino en litigio, conforme pág. 21 del informe pericial judicial complementaria. Pero igual sucede de la cartografía urbanística catastral, parece un camino de acceso hasta el límite medianero entre las dos propiedades, y que ha sido absorbida por la plazoleta entre las propiedades del demandado, de forma que actualmente, se corta y se sitúa hasta la barrera de acceso a la propiedad del Sr. Emilio y comienza la plazoleta frente a su vivienda, pág. 22 de la pericial.

Dicho camino común es de uso comunitario de tales fincas registrales, pues esta es la interpretación literal de la estipulación XII de la escritura de 1959. Donde se aprecia el interés de D. Carlos Jesús hacia sus hijos Micaela y Adrian por crear este uso comunal del camino para el paso frente a otras fórmulas, ante la segregación de la finca matriz, como la constitución de una servidumbre de paso a favor de la finca registral NUM000 enclavada, que vendría obligado de no existir tal camino común.

Lo demás se deduce del resto de la prueba practicada, valorada conjunta y críticamente.

TERCERO.- La acción declarativa del dominio y la acción reivindicatoria.

Dispone el art. 348 del Código Civil (CCv) que "la propiedad es el derecho de gozar v disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla". La jurisprudencia viene admitiendo la inclusión de la acción declarativa de dominio dentro del tal precepto (entre otras la de 22 de Noviembre de 1993, AC 721/94 ), y exige los mismos requisitos que la acción reivindicatoria, aunque no sea preciso acto de desposesión o que el demandado sea poseedor actual del bien para aquella acción, y sí para ésta.

En el presente caso se ejercitan de forma acumulada ambas acciones, la reivindicatoria y la declarativa, las cuales tienen diferente alcance. Por esta última, y conforme señala la jurisprudencia, la pretensión declarativa: "este tipo de pretensiones (las de las acciones meramente declarativas) no intentan la condena del adversario sino que se declare por medio de sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o disentida; no buscan, por ello, la obtención actual de cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo (STS 8 de noviembre de 1994, AC 238/1995 y 5 de mayo de 1999, AC 478/1999 ). No obstante su ámbito es restringido pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone al derecho.

Para ser estimada la acción declarativa de dominio necesita diversos requisitos: la existencia de un título por el demandante que acredite la propiedad de la cosa y la identificación de la cosa reclamada con la descrita en el título, sin que sea preciso demostrar la detentación por el demandado (STS 28 de mayo, AC 1053/93 y 1 de Diciembre de 1993, AC 361/94 ). En efecto, para que la acción declarativa o reivindicatoria de condominio sobre un camino sea estimada se exige, en primer lugar, el título, y, en segundo lugar, la identidad del objeto que se reclama como común.

En este caso los propietarios de las cuatro fincas registrales disponen de un título inscrito sobre ese camino lindero de todas las fincas de uso comunal, que aporta en su demanda (doc. n° 8, escritura de 1959) y notas informativas del registro de Palma 5 (doc. n° 2 a 5), que pese a carecer de fuerza probatoria no han sido impugnadas por el demandado. Frente al mismo la demandada, de forma sorprendente, no niega el uso comunal del camino, pero se opone diciendo que es sólo de las fincas rústicas y que no llega o limita el conjunto de las dos fincas registrales de su propiedad, no siendo, el límite norte que establece la descripción registral de la finca NUM000 , sino hasta donde llega el hito o mojón, pero el perito judicial ha señalado que los hitos se colocaban históricamente entre fincas rústicas indicando que no puede haber camino, pero dicho mojón se encuentra en la acera del camino, en el extremo derecho de la fachada de la vivienda del Sr. Baltasar , y ahora no se utiliza el mojón como límite puesto que ya tienen un plano medianero físico para marcar su división. Por ello, aunque el demandado quiere limitar el camino hasta dicho mojón sirviendo a la finca rústica n° NUM000 del demandado en todo el ancho del camino, donde ahora esta el acceso cortado, ello choca con la lógica de la creación del camino que se será común entre ambas propiedades de los hermanos Micaela y Adrian , trasformando el uso comunal del camino en un derecho de servidumbre que grava la propiedad de los Sres. Benito Baltasar , en contra de la escritura de donación y segregación de 1959, eliminado la descripción registral de la finca NUM000 propiedad del demandado cuyo lindero actual, al norte, es con camino común y pasaría a tener un nuevo linde al norte con acera de la fachada de la urbana 2.303 y a la izquierda con finca NUM001 del Sr. Benito y camino común, lo cual rompe igualmente la realidad del camino pavimentado reflejado en las cédulas parcelarías y en las fotografías, pues como ha señalado el perito judicial ve la realidad actual (que describe en su anexo b) diversa de la registral y las fotografías aéreas del camino (doc. 11 de la demanda), hay que indicar que la realidad física no alcanza tampoco a las fincas de los actores de mayor cabida que la descrita en el registro.

En efecto, la realidad física actual indica un cerramiento del camino común y un pavimentado del tramo final del camino que discurre por toda la propiedad del demandado más ancho en forma de plazoleta y con un cobertizo en su parte final. El demandado adquirió de su padre la propiedad de las dos fincas con el camino ya ejecutado y constituido como elemento común, sin que adquirieran nada más ni menos que lo reflejado en la escritura, con su identificación, cabida y linderos, por lo que en modo alguno pueda considerarse que el camino queda a la entrada de su propiedad dando sólo servicio a la finca rústica por el lateral izquierdo, como tampoco que la mitad del camino incluya una zona correspondiente a su propiedad.

Como tampoco de nada le sirve negar la existencia del camino con las dimensiones del doc. 10 de la demandada y que sólo afectarían a los demandados, puesto que existen actos propios del demandado reveladores de su conocimiento y del uso comunal o para pasar del camino común cuando señaló en el acto de la vista que el único interés de los demandados es pasar por allí, que la reclamación actual es porque se negó en el 2006 a que pasaran como lo hacían antes, dando lugar a un conflicto vecinal. Pero igualmente el Sr. Benito señala el uso comunal del camino en el tramo final del mismo, al indicar, en su declaración que pasó al final del camino para dar la vuelta al coche. Y de igual forma las comunicaciones entre abogados del año 2007, con los reconocimientos que en las mismas se realizan.

En resumen, todos pueden ser dueños en exclusiva de una cosa y haberse dispuesto, por la norma que fuera (legal o convencional), su uso comunal. En este caso el camino común de la zona entre fincas urbanas y rusticas y que divide por igual la propiedad de los actores y del demandado es de los partes señaladas como copropietarios, pero una norma de régimen interno al establecerse la segregación en 1959 dispuso que queda reservado a uso común de esas cuatro fincas colindantes. Ninguna dificultad hay, por lo tanto, para declarar lo que ya disponen las escrituras y el Registro de la Propiedad en recta interpretación de la cláusula XII de la escritura, porque, pese a las reticencias mostradas, la zona en litigio está perfectamente delimitada físicamente los lindes registrales y por los 5 metros y medio de anchura que fija el perito en todo su trayecto, contando con las aceras como parte inclusiva del camino y la línea imaginaria que prolongaría su trazado hasta los cobertizos.

Por todo lo anterior, y resuelta la controversia, se debe hacer la declaración solicitada por los actores, la cual ya constaba en los títulos, consta proclamada en el Registro de la Propiedad, pero que la demandada discutía en relación a la copropiedad del camino común cuyo uso comunal para el paso entre las cuatro fincas en la anchura y longitud marcada en gris en el documento 10 de la demanda. Por ello debe estimarse esta pretensión.

CUATRO.- En segundo lugar, respecto a la acción reivindicatoria, ha de analizarse si existió o no acto de posesión excluyente de un copropietario que no deba soportar el otro copropietario, o que nunca se haya hecho uso del tramo final de parte del camino por el otro copropietario que limitaría su derecho a reivindicar el derecho a poseer algo que nunca ha ejercitado. En el presente caso nos encontramos ante una reivindicación del camino común de uso comunal y lindero de fincas por los dos copropietarios, y en beneficio de la comunidad, ante la posesión excluyente del demandado. Ello sentado, es sabido que consolidada doctrina jurisprudencial (18 de febrero de 1987 [RJ 1987, 715]) ha admitido la posibilidad de que un copropietario defienda su ius possidendi ante la posesión excluyente de otro. Por tanto, al existir el camino o paraje común que señalan los títulos de propiedad y en la descripción inicial que se realiza del mismo en el año 1959, todas las fincas implicadas serán coposeedoras del mismo, al menos hasta que se hagan operaciones particionales, de liquidación de la comunidad, como indicaba la carta entre abogados del año 2007. Sobre tal posesión excluyente del demandado, ha quedado probado por la propia manifestación del demandado (art. 316 LEC ) a preguntas de su abogado que él se ha cerrado, y a preguntas del letrado que asiste a los demandantes que hace 10-12 años (en el año 2002 señala el Sr. Baltasar ) puso la barrera porque es su propiedad, la barrera se la tiraron en el 2006 por unos incidentes que dieron lugar a un juicio de faltas y puso una cadena que se refleja en la fotografía 9 de la acompañada con la demanda. Con posterioridad, en el año 2004, la columna, y la actualidad, la barrera existe como constata el informe del perito judicial. Pues bien dichos elementos suponen claros actos excluyentes del uso comunal dado al camino, y mientras que no cambien los propietarios el uso de tal camino previsto en las escrituras y su propiedad común respecto a aquel, deben cesar los actos contrarios y excluyentes a tal uso por se contrarios a la comunidad y al derecho de propiedad. Se estima pues la demanda en este aspecto condenando al derribo de las barreras incorporadas al camino, que incluye la barrera por situarse en la parte del camino dedicada a acera, y todo ello de no mediar acuerdo entre las partes.

Finalmente se solicita la condena al demandado a la abstención de actos impeditivos del derecho de copropiedad, lo cual es razonable en situaciones de vecindad, pero está condenada a la desestimación puesto que al ser condena en previsión de actos futuros que no tiene encaje en el art. 220 LEC y cuya solución, de producirse tales actos en el futuro, tendrá, en su caso, acción legal por interdictos y acciones de comunidad por el uso comunal de los títulos de los copropietarios de mantenerse la realidad actual, que pudiera ser otra en virtud del art. 399 CC . Por lo cual se desestima tal solicitud.

QUINTO.- actos inocuos entre vecinos.

Se discute si el anclaje de la columna en el trozo de la acera del camino en la parte de propiedad del demandado y si el cableado y farolillo sobre la fachada que comparten el Sr. Benito y el Sr. Micaela son o no actos inocuos en una relación de vecindad como la existente en las partes y copropietarios de un camino común de uso comunal.

El demandado plantea la cuestión de las relaciones de vecindad entre propietarios de fincas urbanas NUM002 y NUM003 colindantes para saber si el demandado realiza en la suya (n° NUM002 ) actividades que pueden considerarse intromisiones ilícitas que perturben el goce pacífico de los derechos de los actores, o, por el contrario, no pasan de ser actos inocuos, ocasionales y de baja intensidad que han de ser soportados como inmisiones permitidas por la Ley, hay que atender a la concurrencia de circunstancias demostrativas (cuya concurrencia incumbe acreditarla al demandado) de que el sujeto carecía del propósito de atacar la posesión ajena (actos "inocuos").

Este propósito no se aprecia en la instalación de la columna, tanto en el momento de instalarse en el año 2004 como al situarse sobre la acera del camino en el tramo que describen como de camino ambos peritos pero cuya propiedad se irroga el demandado. Ahora bien dicha columna no se apoyaba en la fachada del codemandante, su colocación en la zona común del camino deberá regirse por las normas de comunidad o copropiedad del camino descritas en el fundamento anterior.

En cuanto al farolillo y el cable en la fachada del codemandante, y aplicando la doctrina de los actos inocuos, ya que el hecho de que el cable de luz y discurra por el tejado y la fachada y que el farolillo se instale en pared privativa implica un uso inocuo de tal vuelo por parte del demandado que pidió permiso y los actores nunca hasta este momento le han demandado que lo retirara (declaración del Sr. Baltasar a preguntas de su abogado), debiendo recordarse que el TS ha venido señalando de forma reiterada que "los principios que rigen las relaciones de vecindad y que se desenvuelven entre la prohibición del acto emulatorio (esencialmente perjudicial a terceros, sin beneficio para el propietario) y el derecho al uso inocuo (que representa un beneficio para el tercero que en nada perjudica al propietario)" (transcrito de la STS de 20-02-1997, en igual sentido STS 20-03-1989 y 14-03-2003 , entre otras). Así no consta qué perjuicio puede ocasionar a los actores el que discurra por encima de un tejado sin tocar teja y sobre el muro el cable y el farol, por lo demás no objetado por los actores que no han reclamado hasta la fecha que realza el carácter inocuo de la instalación. Por lo cual se desestima.

SEXTO.- Costas.

En cuanto a las costas, conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al existir una estimación parcial cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia y las comunes por iguales."

SEGUNDO.- En consecuencia, en el Fallo de la sentencia de instancia, objeto del presente recurso, se acordó lo que literalmente se transcribirá:

"Estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales D. ANTONIO COLOM FERRÁ, en nombre y representación de D. Baltasar y D. Benito , y declarar y condenar a los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara que los propietarios de las cuatro fincas registrales NUM001 , NUM002 , NUM000 y NUM003 los son copropietarios del camino común de uso comunal en la anchura y longitud descrito en el doc. 10 de la demanda en color gris.

2.- Se condena a D. Emilio al derribo y retirada de la barrera que impiden la circulación por el camino comunal y de la columna que situada en la acera del camino obstaculiza el paso.

3.- Se desestima la solicitud de condena a la retirada del farol y cable de la fachada lateral de la vivienda del Sr. Emilio por resultar acto inocuo, y la solicitud de condena de abstención de futuros usos contrarios al derecho de copropiedad sobre el camino común, debiendo estar en tal momento futuro a las normas convencionales o legales determinantes del uso comunal.

4.- Dada la estimación parcial, no se efectúa especial condena en costas."

TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte, quien impugnó además la sentencia; todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero de la presente resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso principal, en lo que no se opongan a los que se dirán; y no se aceptan en esencia los relativos a la impugnación de la sentencia.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora Dº Baltasar y D. Benito , ejercitaban acción contra Dº Emilio , relativa a juicio ordinario, en la que solicitaban que se declarara:

1.- En relación al camino común:

(A) El derecho de copropiedad de los demandantes sobre el camino o pasaje que separa las fincas urbanas nº NUM003 (del demandado) y n° NUM002 (de D. Baltasar ) de las fincas (tierras de secano) rústicas registrales nº NUM000 (del demandado) y n° NUM001 (de D. Benito , padre de D. Baltasar ), en la anchura y longitud marcada en gris en el plano del arquitecto Dº Elias adjunto (doc. 10), razón por la que igualmente solicita, (B) se condene al demandado al derribo y retirada de todos los elementos (barreras) que el demandado ha incorporado al camino, o ha realizarlo por un tercero a su cuenta y cargo. Se solicita (C) la condena de abstención de realizar actos que impidan o dificulten a los actores el legítimo ejercicio del derecho de copropiedad sobre el camino en toda la longitud y extensión identificada en plano.

2.- En relación con la fachada de la vivienda de los demandantes, (A) la condena a la retirada de la columna, con sus elementos y anclajes, levantada por el demandado (fotografía num. 15) corriendo por su cuenta la ejecución de las obras, y en su caso, por un tercero a su costa. (B) la condena a la retirada del farol y cable colocado en la fachada lateral de la vivienda del Sr. Emilio , dejando dicha fachada en el estado anterior a la colocación de dichos elementos, y en su caso, su ejecución por un tercero demandado.

La parte demandada contestó alegando: (1) una defectuosa configuración de la demanda al carecer el nudo propietario de la finca urbana de legitimación activa para interponer las acciones declarativas de dominio y reivindicatoria, puesto que el título de propiedad de su finca NUM002 no faculta la presentación de ambas acciones, ya que la escritura de aceptación y partición de herencia y donación de 8.12.1959 por D. Carlos Jesús , establece el camino común entre las fincas rústicas NUM001 y NUM000 , y no entre urbanas. (2) En cuanto al propio fundamento de la acción reivindicatoria del camino común, no puede plantearse ésta frente al copropietario (demandado) al que le reconocen tal cualidad. Así, no se cumple con el requisito de toda acción reivindicatoria de identificar el camino, sólo se configura "a bulto" como todo aquello que no está edificado alcanzando a un callejón sin salida dentro de la propiedad del demandado (zona de plazoleta o explanada). Por otra parte, la parte de callejón no ha sido usado nunca ni tiene la finalidad de tránsito (zona de plazoleta o explanada). Por el contrario, se alega y afirma por el demandado que el camino llega y muere en la entrada de la fincas del demandado, puesto que no lleva a ningún sitio. Que la cláusula XII de la escritura de división de 1959 no permite la ampliación del camino como indican los demandantes ya que establece que el camino será de común entre ambas porciones, entendiendo el término "ambas porciones" como las fincas (tierras de secano) rústicas registrales n° NUM000 (del demandado) y n° NUM001 (de D. Benito , padre de D. Baltasar ), por lo que existiría una falta de legitimación pasiva. (3) En cuanto a las acciones acumuladas negatorias en relación al apoyo de la columna y farol en la pared de la propiedad del Sr. Baltasar , el demandado señala que la columna no apoya en la pared de la finca urbana NUM002 , que la misma se encuentra en su propiedad conforme el mojón o "fita" que así lo indica. Por otra parte, el farol se colocó dentro de las relaciones de vecindad y bajo un uso inocuo a ambos propietarios. En su oposición terminaba solicitando un perito judicial (que recayó en el arquitecto técnico Sr. Santiago ), así como la desestimación de la demanda, estimando las excepciones planteadas (falta de legitimación activa de Dº Baltasar y la pasiva del Sr. Emilio ) y por la improcedencia de la demanda.

Seguido el curso del procedimiento, recayó finalmente sentencia en primera instancia, en la cual, tras desestimar las excepciones planteadas por el demandado, estimó parcialmente la demanda, habiendo sido dicha resolución transcrita en los Antecedentes primero y segundo de la presente sentencia, frente a la que se interpuso recurso de apelación, por la parte demandada, el cual se fundó en las alegaciones que seguidamente se resumirán: Contra la supuesta existencia y uso de un camino que sirva a los actores, dentro de la propiedad de d. Emilio . La sentencia concluye en la existencia de un camino que, adentrándose en las fincas de d. Emilio (fincas registrales NUM000 y NUM003 ), sería común entre todas las partes procesales, y asimismo concluye que los demandantes han hecho uso normalmente del tramo de camino que discurre entre la vivienda de mi mandante y su terreno de cultivo, más allá de la barrera o cancela actualmente existente. Para llegar a tal conclusión invoca la sentencia 1) las propias alegaciones de esta parte, 2) las evidencias documentales (escrituras y planos catastrales), 3) el resultado del interrogatorio, y 4) por fin, el sentido lógico-jurídico de la existencia de ese tramo de camino que se adentraría más allá de la barrera. En su Fundamento Jurídico Tercero, pg. 8, párrafo 32, la sentencia afirma que las cuatro fincas propiedad de las partes litigantes tienen inscrito a su favor un camino de uso comunal, y señala que "la demandada, de forma sorprendente, no niega el uso comunal del camino". La afirmación es errónea. En dos ocasiones, dentro del escrito de contestación, se negó con claridad el supuesto uso comunal del camino en el supuesto tramo que atañe a esta litis. Correlativo a este error, y aún de mayor calado, es la atribución a d. Emilio , en la prueba de interrogatorio, del reconocimiento de que los actores hacían uso de ese supuesto tramo de camino. El error es tan manifiesto, que no puede fundar consideración válida alguna. A los graves errores anteriores, cabe añadir el de afirmar que la escritura de 8 de diciembre de 1959 que aportan los actores como documento 8, atribuye a las cuatro fincas propiedad de los litigantes la copropiedad sobre un camino, que se trata de llevar hasta el mismo final, atravesándolas, de las fincas de mi mandante. Tampoco es cierto. Según pusimos de manifiesto en nuestro escrito de demanda, Hecho Primero, §2 y §3, lo que se indica registralmente en la finca del actor d. Baltasar (hijo del codemandante d. Benito ) es que linda (NO que contiene) por su frente o fachada con un camino. La atribución de la "comunidad de paso o camino", se hace en la escritura de diciembre de 1959 entre las denominadas "porciones", que corresponden a las fincas rústicas o de cultivo. Ahora bien, no está de más señalar que el camino que se describe se ubica "entre ambas" fincas, lo que resulta un imposible físico, pues colindan con la rejilla puesta por mi mandante. Es, más que incierto, una alegación carente de sustento, el afirmar, como hace la sentencia en su Fundamento Jurídico Segundo (pg. 7), que cabe acreditar la existencia de un camino dentro de las fincas de mi mandante acudiendo a la cartografía catastral. Es igualmente incierta, incorrecta y perjudicial la remisión a la teoría de los actos propios para tratar de concluir que mi mandante ha reconocido la pertinencia de la pretensión de la actora. La remisión a la teoría de los actos propios, bien al contrario, debe implicar la desestimación de la demanda, con revocación de la sentencia, a la vista del hito de piedra mantenido y respetado por los actores al tiempo de acometer las obras de reforma de su propiedad, hace unos 6 años. En el Dictamen Pericial, se acredita que dicha piedra, redondeada y pulida, está encastrada en el hormigón del pavimento puesto por el actor. En la prueba de Interrogatorio, los actores hicieron gala de un perfecto desconocimiento -tan perfecto como imposible- de la existencia de esa piedra. El sentido de dicha piedra es inequívoco, y más aún al estar alineada con la pared y rejilla puesta hace unos años por mi mandante, que separa sus propiedades de las de los actores. Se trata de una "fita" o mojón, respetada por los actores al pavimentar el camino, que se detiene precisamente allí, y no sigue más allá. Lo anterior debe ponerse en relación con lo que la sentencia llama el "sentido" de la creación del camino común. Como bien indica en su Fundamento Jurídico Segundo in fine, se trata de un "camino para el paso", articulado en forma de titularidad común, en lugar de otras posibles fórmulas "como la constitución de una servidumbre de paso a favor de la finca registral NUM000 enclavada, que vendría obligado de no existir tal camino común". Ésa y no otra es su función: no cabe hablar de un fin ornamental, ni de recreo o boato, ni de mera comodidad. Lo que pretenden los actores como camino no lleva a parte alguna, y su fin natural es terminar una vez que ha conducido hasta su destino: el acceso a las fincas de mi mandante, sitas al fondo, y detrás de las de los actores. Es de destacar que a lo máximo a que han llegado los actores a la hora de justificar su interés en hacer uso del fantasmal camino que reclaman, es para "dar la vuelta al coche", o maniobrar. Bien, ese uso puede ser cómodo, pero no es el propio de un camino. Y tampoco la comodidad es justificación, pues si el camino ante su casa no es suficientemente amplio para dar la vuelta, tampoco debería serlo en su tramo ante la casa de mi mandante. Otra cosa es que, dada la existencia de una gran plazoleta de unos 14 x 15 m., los demandantes traten hacer uso abusivo de una incierta referencia a un camino común, para adueñarse de facto de parte de la finca de d. Emilio . Al hilo de lo anterior, y al amparo de lo prevenido en el artículo 7 Código Civil , debe concluirse que la pretensión de los actores es manifiestamente abusiva, pues tratan de convertir una anchura media de camino fijada por el perito judicial en menos de 4 metros ante su casa, en el uso libre de la plazoleta hormigonada de mi representado. De la documental obrante en autos, especialmente el cruce de correspondencia y las sentencias recaídas en otros procesos civiles y penales, se advierte que existe una clara situación de conflictividad entre las partes, que la sentencia agudizaría de modo alarmante. Una eventual situación futura, en la que los actores pudieran acceder libremente al patio delantero de la vivienda de d. Emilio , no satisfaría ningún legítimo interés, protegible jurídicamente, de aquéllos, y sí propiciaría una imprevisible escalada de conflictos. Y no es una mera conjetura, a la vista de los problemas ocasionados hasta la fecha por los actores. En suma, debe reconocerse como interés preponderante el de d. Emilio , vetando la pretensión de los actores. Sobre el pronunciamiento condenatorio a la retirada de la columna. Incongruencia de la sentencia al variar el sustrato fáctico de la pretensión. Su pretensión de derribo se basa única y exclusivamente en la falsa acusación de que el pilar parejo se apoya en su fachada. En primer lugar, es de señalar que no se ha practicado prueba alguna acerca del carácter obstativo o impeditivo de dicho pilar con respecto al uso del camino, aún en caso de que se considerara que tal uso ampara la entrada de los actores dentro del recinto en que habita mi mandante. No puede reprocharse a mi mandante que no haya desplegado prueba respecto a la eventual capacidad del pilar de obstaculizar o impedir el uso del camino, puesto que ni siquiera podía considerar tal extremo como uno de los puntos de disconformidad entre las partes, al no haber sido invocado de adverso, ya que su introducción en el debate se debe a la exclusiva iniciativa del Juzgador. A lo anterior, cabe añadir que resulta rigurosamente incierto, y contrario a la directa y simple apreciación de los hechos, el reproche de que la colocación del pilar pueda suponer -en palabras de la sentencia, V. Fundamento Jurídico Cuatro, por remisión del FJ Cinco- "claros actos excluyentes del uso comunal dado al camino". La separación entre los dos pilares es, según el Perito Judicial-punto 3.A in fine, pg. 7de su Dictamen- de 5'37 metros, anchura más que suficiente para garantizar el acceso hasta la casa de mi mandante, incluso con un tractor. A mayor abundamiento, es muy relevante señalar que ese pilar se erige en el trazado que la parte actora denomina como "acera", que es en realidad una suerte de bordillo ornamental de muy escasa anchura adyacente a su fachada, según es de ver en las fotografías. En el plano del arquitecto sr. Burguera unido a la demanda, se constata que el pilar se levanta en ese supuesto, espacio de "acera" (meramente dibujado, al ser inexistente fuera de la propiedad de los actores). Por último, es necesario insistir en el hecho de que, como reflejan las fotografías -v. especialmente fotografías de la página 12 del Dictamen Pericial de d. Santiago - el pilar se ha erigido detrás de la piedra que hace las veces de hito o "fita", que junto con la alambrada que separa las fincas rústicas, marca la línea divisoria entre la propiedad de mi mandante y las de los actores. Por tanto, dicho pilar está amparado por la facultad que el artículo 350 Código Civil reconoce al propietario de todo fundo, y debe ser mantenido. Sobre el pronunciamiento condenatorio a la retirada del portón de cierre. Se basa en la consideración de que excluye el uso común del supuesto camino que se adentraría en esa propiedad. El eventual acogimiento de las anteriores alegaciones de este recurso debería llevar aparejada la revocación de este pronunciamiento judicial condenatorio, y la desestimación de la pretensión de la actora, por lo que, en aras a la brevedad, nos remitimos a lo expuesto. Cabe, por último, invocar el derecho de todo dueño de un predio de cerrar o vallar el fundo de su propiedad, derecho éste que es digno de mayor protección en caso de tratarse de la finca que constituye la vivienda de mi mandante. Entendemos que por una evidente razón de analogía, sería aplicable a este caso -aún cuándo existiera el camino común a los actores dentro de la finca de d. Emilio , que negamos- la tolerancia de la existencia de una barrera que permitiera el cierre de una finca rural sita en un diseminado como es Las Ollerías, siempre y cuándo ésta no impidiera el eventual uso que de ese "camino a ninguna parte" pretende la actora y sanciona el Juzgador de Primera Instancia, disponiendo de una llave que permitiera su apertura. Por lo expuesto, la parte apelante terminó suplicando que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma, y desestime la demanda interpuesta por d. Baltasar y d. Benito frente a d. Emilio , absolviéndole de todo pedimento, e imponiendo las costas de dicha demanda a los actores.

La parte actora apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia y reiterando y desarrollando los que ya expusiera en primera instancia, procediendo remitirse a ellos en orden a la brevedad, si bien terminó impugnando la sentencia de instancia en base a la alegaciones que se referirán: En el punto "C" del Suplico del escrito de demanda formulamos petición de que se condenara al demandado a abstenerse de realizar actos que impidan o dificulten a los actores el legítimo ejercicio del derecho de copropiedad, entre ellos el paso, sobre el camino en toda la longitud y extensión identificada en el plano. En la sentencia se rechaza esta pretensión de la parte actora puesto que "al ser condena en previsión de actos futuros que no tiene encaje en el artículo 220 LEC. Y cuya solución, de producirse tales actos en el futuro, tendrá, en su caso, acción legal por interdictos y acciones de comunidad por el uso comunal de los títulos de los copropietarios de mantenerse la realidad actual, que pudiera ser otra en virtud del art. 339 CC " (sic). Esta parte discrepa. La acción de abstención no constituye más que una modalidad o especie de la de cesación, pues, como ella, se dirige a obtener una condena futura de prohibición y se distingue de la misma sólo en que no requiere la comisión de un acto previo infractor, bastándole con el peligro fundado en que se produzca más tarde. La condena al demandado de abstenerse de realizar en un futuro actos perturbadores o impeditivos del uso del camino por los actores es una consecuencia necesaria del condominio de mis representados sobre el camino de referencia, condominio declarado en la Sentencia dictada en el presente Procedimiento. En el punto "E" del Suplico del escrito de demanda se peticiona "se condene al demandado a retirar el farol y el cable colocado por el mismo en la fachada lateral del anexo de la vivienda propiedad del Sr. Emilio , dejando dicha fachada en el estado anterior a la colocación de estos elementos, bajo apercibimiento de si requerido para tal retirada hiciera caso omiso se ejecutará la misma a su exclusiva cuenta y cargo". En la sentencia dictada en el presente procedimiento se desestima esta solicitud por resultar acto inocuo, ello supone, a nuestro juicio, una infracción del artículo 348 del Código Civil . En este punto hay que señalar el error de ubicación del farolillo y cable padecido por el Magistrado a quo, quien sitúa dichos elementos en la fachada lateral de la vivienda del demandado, cuando de las fotografías acompañadas con el escrito de demanda, se ve claramente que el farolillo y el cable eléctrico se han colocado en la fachada lateral de la vivienda nuda propiedad del actor, D. Baltasar , lo cual, por otro lado, no ha sido negado por la parte demandada. En la sentencia se lee en el Fundamento de Derecho Quinto que el demandado pidió permiso a los actores para instalar en la pared lateral de la vivienda de D. Baltasar el farolillo y el cable eléctrico que va desde ese farol hasta la vivienda del demandado por toda la fachada lateral de la vivienda del actor, lo cual constituye un error material del Magistrado a quo, toda vez que el demandado, D. Baltasar , justo manifestó lo contrario, al igual que mi representado quien al declarar en el acto del juicio manifestó que nunca se les pidió permiso por parte del demandado para la colocación de los referidos farolillo y cable. En el presente caso nos encontramos ante una invasión directa y material de la propiedad de mi representado por parte del demandado, quien ha colocado elementos permanentes y fijos en la fachada lateral de la vivienda del Sr. Baltasar , sin contar con la anuencia de éste y sin que el demandado ostente derecho alguno para la referida colocación de un farol y un cable eléctrico en dicha pared lateral propiedad de su vecino. En consecuencia, no habiendo acreditado el demandado ninguna circunstancia para dotar de legitimidad a la ocupación de la fachada ajena, respecto de la que no ostenta derecho real o personal alguno, su intromisión en la misma, necesariamente, se ha de reputar ilegítima y ser condenado a su retirada al no contar con el consentimiento del propietario de la fachada y carecer de título alguno que le permita la colocación de elementos fijos o el uso de la referida fachada lateral. Por lo expuesto, la parte impugnante terminó solicitando que se revoque la sentencia de 14 de julio de 2009 dictada en el presente procedimiento exclusivamente en cuanto a la desestimación de los extremos "C" y "E" del Suplico del escrito de demanda, y se condene al demandado a abstenerse de realizar cualesquiera actos que impidan o dificulten a los actores el ejercicio de sus legítimos derechos de copropiedad, entre ellos el paso por el mismo, sobre el expresado camino o pasaje en toda la longitud y extensión marcada en gris en el plano que se adjunta como documento nº 10, y a retirar el farol y el cable colocado por el mismo en la fachada lateral del anexo de la vivienda propiedad del Sr. Emilio , dejando dicha fachada en el estado anterior a la colocación de estos elementos, bajo apercibimiento de si requerido para tal retirada hiciera caso omiso se ejecutará la misma a su exclusiva cuenta y cargo. Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas en la primera instancia y las correspondientes a la desestimación de su recurso de apelación.

La parte impugnada se opuso a los motivos de la impugnación haciendo propios los de la sentencia y alegando lo que se resumirá: la novedosa -y extemporánea- fundamentación de la pretensión de los actores en el artículo 220 LEC no tiene otro fin que tratar de dotar de cobertura legal a la misma, aprovechando "al vuelo" la argumentación desestimatoria de la sentencia de Primera Instancia, que si cita esa norma es precisamente para justificar el rechazo de aquella pretensión. Es obvio que, ante la parcial estimación de su demanda en Primera Instancia, la única motivación que explica la impugnación de la sentencia formulada por vía adhesiva a nuestro recurso de apelación, es la de lograr un cambio en el sentido del pronunciamiento sobre las costas de esa instancia. Sobre la retirada de un farolillo en la fachada de la vivienda de los actores, los impugnantes cuestionan el carácter inocuo y no dañino de la colocación por d. Emilio , de un farolillo sujeto a la fachada lateral de la vivienda de d. Baltasar , en la parte que colinda con el patio delantero de mi mandante, y reclaman su retirada. Dicho farolillo se aprecia en las fotografías 15, 16 y 17 unidas a la demanda. El motivo de recurso comienza reprochando al Juzgador la errónea ubicación del farolillo, que lo situaría indebidamente "en la fachada lateral de la vivienda del demandado". Es lo cierto que no hay tal error en la sentencia -más bien, éste es de los impugnantes- toda vez que en su Fundamento de Derecho Quinto, inicio del párrafo 3º, la sentencia ubica el "farolillo y el cable en la fachada del codemandante". En cuánto a la alusión en la sentencia de una solicitud de permiso por d. Emilio para la colocación del farolillo, es absolutamente irrelevante, desde el momento en que el pronunciamiento judicial no se basa en tal solicitud, sino en la consideración de que la colocación de ese farolillo es inocua, y no causa perjuicio alguno a los actores, ahora impugnantes. Lo cierto es que mi mandante colocó dicho farolillo abiertamente y sin ocultación, toda vez que -pese a la tensa situación existente entre él y su pariente y vecino d. Baltasar - en todo momento tuvo el convencimiento, que mantiene, de que con ello no provocaba daño alguno, y él precisaba de una luz junto a la barrera de cierre de su vivienda. En el caso, se trata de ponderar o situar en términos de comparación la utilidad o necesidad que la colocación de un farolillo junto a una barrera satisface para d. Emilio , persona de avanzada edad que vive en una casa aislada y carente de iluminación pública en Ses Olleries, y el perjuicio que ello pueda suponer para su vecino y sobrino d. Baltasar , propietario de la vivienda en cuya esquina se ha atornillado dicho farol, quien hasta la fecha no ha expresado ni identificado el daño concreto que habría que ponderar, junto al evidente beneficio que tiene para mi mandante disponer de luz junto a la entrada de su casa. Y junto a tales intereses contrapuestos, debe ser igualmente considerado el de la paz jurídica, como objetivo y finalidad de la aplicación del derecho, del que la pretensión de los actores actúa como un verdadero repelente, y es germen de una situación de conflicto que el acogimiento de la misma no hará sino agravar. Es evidente que en todas las pretensiones deducidas en la litis por los actores, subyace la manifiesta intención de perjudicar a d. Emilio , por causa del deterioro en sus relaciones personales, que viene produciéndose en los últimos años. Y la pretensión referida al farolillo no es una excepción. En consecuencia, la parte impugnada solicitó la desestimación de la impugnación con imposición de costas a la impugnante.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante cuestiona la valoración judicial de la prueba realizada por el Magistrado-Juez de instancia, sin embargo, la Sala coincide con las consideraciones realizadas por el mismo sobre la prueba documental presentada por la actora, prueba de decisiva relevancia en el caso de autos, en la cual queda patente la constitución del camino común objeto de juicio, realizada en la escritura pública de fecha 8 de diciembre de 1959 por quien fuera titular de las cuatro fincas hoy implicadas, Dº Carlos Jesús , como si de una servidumbre de buen padre de familia se tratara, con la salvedad de que, en lugar de solucionar el problema de los accesos a las diferentes fincas con tal fórmula, lo que se constituyó fue en derecho de copropiedad sobre el pasaje hoy litigioso, haciéndolo a favor de los titulares de las cuatro fincas implicadas y en orden a favorecer dicho acceso a las mismas, tal y como consta en los términos descriptivos inmersos en la cláusula XII de la referida escritura de 1959 . Dándose la circunstancia de que el referido pasaje copropiedad común aparece, no solamente descrito en la citada cláusula XII, sino en la descripción que de las cuatro fincas se hace en la citada escritura pública y que ha transcendido a la misma. Así, en la cláusula XII el citado camino copropiedad común aparece en unos términos que no ofrecen duda, en orden a que se sitúa entre las dos fincas rústicas (letras E y F, que se corresponden con las registrales NUM001 y NUM000 , de la parte actora y demandada respectivamente) y las dos fincas urbanas (22 y 23, registrales NUM002 y NUM003 , respectivamente de la parte hoy actora y demandada), concretamente al Norte de las primeras y al Sur de las segundas (véase plano obrante al folio 85 y 86 vuelto de autos), pues la versión alternativa, en la que pretende fundarse la parte demandada-apelante, relativa a que el pasaje se hallaría entre las dos porciones rústicas, resulta sencillamente imposible al colindar una con otra sin pasaje intermedio alguno, tal y como la propia parte demandada-apelante admite en su recurso cuando señala que ello resulta un "imposible físico". Por lo tanto, es la primera interpretación, realizada también en la sentencia de instancia, la que ha de primar, y no la segunda, por ser la primera acorde al entramado físico de las fincas y, así, concordante con la voluntad del titular de las mismas, mientras que la segunda resulta imposible con la configuración física de las fincas y, por lo tanto, no atribuible a la voluntad del titular otorgante de la escritura pública de aceptación, partición de herencia y donación de 8.12.59 (en concordancia con dicho criterio interpretativo, artículos 1.281 y 1.284 del Código Civil ). Por si ello fuera poco, la propia descripción que en dicha escritura se hizo de las cuatro fincas implicadas, sitúan siempre a las rústicas (referenciadas con las letras E y F en la escritura, procedentes de la anterior finca referenciada con el nº 21) con el camino hoy litigioso en todo su lindero Norte, lo que nuevamente corrobora la interpretación anterior, presentando a su vez las fincas urbanas (referenciadas con los números 22 y 23), como separadas de la 21 (después segregada en las E y F) por el camino en cuestión, refiriendo expresamente que la actual finca urbana del demandado (número 23, registral NUM003 ), linda por su fachada con un camino que separa esta finca de la finca descrita en el número 21, y que la actual urbana de la actora (número 22 en la escritura y NUM002 en el Registro) y la actual urbana del demandado, según dice dicha escritura de 1959 en su referencia 22, linda por su fachada con un camino que separa esta finca y la que luego se describirá (la 23) de la finca descrita bajo en número 21 (hoy fincas rústicas E y F, que se corresponden con las registrales NUM001 y NUM000 , de la parte actora y demandada respectivamente). Por lo tanto, no cabe otra interpretación que la dada en la sentencia, sin que los argumentos de la apelación hayan neutralizado dicha conclusión, a saber, el camino litigioso es común de los litigantes y, por lo tanto, se rige por las normas de la comunidad de bienes, alcanzando el citado camino todo el lindero Norte de la finca rústica del demandado, finca F, registral NUM000 , sin que, por lo tanto, presente relevancia alguna en el debate de autos el pretendido mojón o hito situado junto al pilar levantado por el demandado, parcialmente apoyado y adjunto a la pared perteneciente de la parte actora, que vendría a coincidir con la proyección del trazado divisorio entre las fincas rústicas NUM001 y NUM000 , pero que no desplaza en modo alguno la naturaleza comunitaria que se otorgó, de modo expreso e inequívoco, por Dº Carlos Jesús al camino en la escritura de 1959.

Por lo demás, se advierten en la posición del demandado planteamientos no aceptables y contrarios a sus propios actos, ya que, si bien defiende inopinadamente la naturaleza comunitaria del camino de acceso hasta su finca, dando así carta de naturaleza a la voluntad del otorgante, Dº Carlos Jesús hasta dicho punto, sin embargo, pretende negar la evidencia de que el citado camino, en los términos en que el otorgante lo constituyó y de quien traen causa todas las partes, no terminaba donde el demandado pretende, sino que continuaba por todo el lindero Norte de su finca rústica y por el sur de su urbana, englobando la zona actualmente cerrada por el demandado, y que, entre otras cosas, facilita también a la actora, como reconoce la propia parte demandada, las maniobras de giro de un vehículo. Siendo también oportunistas las manifestaciones de la representación procesal del demandado apelante en orden a que, tras reconocer que el camino puede tener interés para los demandante para "dar la vuelta al coche", o maniobrar cómodamente, niega que ello sea lo propio de un camino, cuando es precisamente frecuente que al fondo de un pasaje o camino sin salida, se amplíe su anchura precisamente para eso, para girar y maniobrar con facilidad. De modo que, aunque sólo fuera por tal beneficio, obtenido por la parte actora, tendría sentido y razón de ser la configuración comunitaria que el causante otorgó al pasaje hasta su fondo, sin que el demandado esté legitimado para privar a la parte actora de ninguno de los derechos que le corresponden sobre sus inmuebles. Y sin que ello suponga abuso de derecho alguno -como pretende la defensa de la parte demandada-, al estar la parte actora ejercitando sus legítimos derechos sobre una comunidad de bienes, que no puede ser alterada sin consentimiento de todos los condueños (art. 397 CC ). Siendo, precisamente el demandado, quien abusa de su derecho, pues cierra, en su exclusivo beneficio, a otros comuneros el paso de un zona común a la que tienen derecho a acceder. Por todo lo cual, procede desestimar el recurso en dicho punto, sin entrar en especulaciones sobre el pretendido interés preponderante del demandado y la evitación de conflictos, bastando decir al respecto que ni en el demandado hay preponderancia alguna de intereses, que ni justifica el apelante ni tienen cabida en el caso de autos, ni puede tampoco invocar pretendidos deseos de paz entre vecinos quien cierra por la vía de hecho el paso a una zona común.

Por lo demás, tampoco puede prosperar la petición de revocación del pronunciamiento condenatorio a la retirada de la columna, entendiendo la Sala que no concurre incongruencia de la sentencia, ya que se solicitó la retirada de la columna y se concedió ésta, siendo la concesión conforme a derecho al tratarse, en la consideración de la Sala, de un pilar construido, como dice el perito judicial, arrancando de modo adosado a un cuerpo auxiliar de edificación de planta baja perteneciente a la parte actora, aunque se separe después y exista un pequeño espacio entre ellos. Por lo tanto, como quiera que no gozaba de autorización la parte demandada (no se prueba lo contrario), la legitimación de la actora para su derribo es acorde a Derecho, y no ya sólo por el hecho de arrancar, sin su permiso, de modo adosado a un cuerpo auxiliar de edificación de planta baja perteneciente a la parte actora, violentando su derecho de propiedad (arts. 348 y ss. del Código Civil ), sino también por el hecho, notorio a la vista del debate de autos, de que no cuenta con permiso de la parte actora, estando construido sobre el pasaje o camino común de los litigantes y con un objeto ilegítimo, cual era el de dar cierre a un paso que también correspondía legítimamente a la parte actora (art. 397 CC ), aspectos estos susceptibles de observación judicial sin incurrir en incongruencia al estar en el debate de autos y en concordancia con el principio "Da mihi factum, dabo tibi ius" o "iura novit curia" (artículo 218.1, párrafo 2º, LEC ).

Sobre la pretensión de revocación del pronunciamiento condenatorio a la retirada del portón de cierre, tampoco puede prosperar el recurso al ser tal retirada la razón de ser de la demanda y la consecuencia necesaria de los anteriores pronunciamientos, pues la titularidad común del camino o pasaje litigioso no permite al demandado su cierre. Sin que sea de recibo pretender ahora, extemporáneamente, que se le permita "por analogía" tal cierre, si prospera la petición actora, ofreciendo al respecto una llave que permitiera su apertura a los demandantes. En efecto, tal pretensión, además de extemporánea y contraria así al principio "pendente apellatione nihil innovetur" (art. 456.1 LEC ), tampoco presentaría amparo legal, ya que continúa la parte apelante sustentando su petición sobre un flagrante error, cual es el de entender que es suyo lo que no lo es. El camino es copropiedad de los litigantes y, por lo tanto, no lo puede cerrar sin autorización de los actores, no existiendo analogía en este punto entre las normas que rigen la propiedad y las que informan la comunidad de bienes, al no haber la identidad de razón que exige el art. 4 del Código Civil .

Por lo tanto, debe desestimarse plenamente el recurso de apelación suscitado por la parte demandada.

TERCERO.- Seguidamente, con relación a la impugnación de la sentencia por parte de la actora, sostiene ésta su disconformidad con la desestimación del punto "C" del Suplico del escrito de demanda, en el que se pedía que "Se condene al demandado a abstenerse de realizar cualesquiera actos que impidan o dificulten a los actores el ejercicio de sus legítimos derechos de copropiedad, entre ellos el paso por el mismo, sobre el expresado camino o pasaje en toda la longitud y extensión marcada en gris en el plano que se adjunta como documento número 10.". Considerando la Sala que tal pronunciamiento, si bien no puede presentar un contenido condenatorio, en la medida en que el eventual acto futuro de inmisión no ha acontecido, sin embargo, sí puede tenerlo meramente declarativo, en orden a disuadir al demandado de reiterar sus actos de alteración unilateral de la zona común, por lo que en tal punto el recurso ha de ser estimado en parte, en el bien entendido de que en la proyección del principio general del derecho definido en el aforismo "quien puede lo más puede lo menos" está el hecho de que en el petitum de lo más entra la concesión de lo menos, toda vez que es norma general del principio de congruencia, limitador de la actividad del Juez, que el que puede conceder todo puede también conceder parte de lo pedido, estando la declaración de respetar en el futuro los derechos derivados de la comunidad de bienes sobre el camino litigioso, en la misma línea de lo pedido y con fundamento en el derecho del actor y en los ilícitos precedentes del demandado, pero en grado menor y no de condena de futuro. Ello conlleva la estimación del recurso en parte en este punto.

Con relación a los pretendidos actos inocuos entre vecinos, sostiene la parte impugnante la disconformidad con tal pronunciamiento, entendiendo la Sala que le asiste la razón en la medida en que no pueden considerarse actos inocuos en una relación de vecindad el hecho de que el demandado coloque, en plena fachada del inmueble del actor, un farol y el cable que le proporciona servicio, discurriendo éste por el tejado y la fachada y hallándose atornillado aquel a la pared privativa del actor. Y no puede ello considerarse una inocuidad, por cuanto que, no estando probado que se solicitara y se concediera el correspondiente permiso (prueba de cargo de la demandada ex art. 217.3 LEC ), tal proceder constituye una nueva evidencia de la falta de respecto del demandado sobre los derechos ajenos, de no menor gravedad formal en este caso en la medida en que ni siquiera existe ahora copropiedad de lo invadido, sino propiedad exclusiva y excluyente, no teniendo el actor porqué soportar tales intromisiones, las cuales, además de afectar a la estética por alterar la configuración exterior de la fachada, podían haber sido evitadas con otras actuaciones no invasoras que proporcionaran luz al demandado sobre la explanada que sirve de rotonda, sin invadir precisamente la propiedad del hoy actor. Tampoco son ahora de recibo las alusiones de la representación procesal actora a un pretendido derecho preferente del demandado en atención a su edad, o pretendidas razones de buena vecindad - alegaciones que nuevamente evidencian carencias argumentales de mayor calado-, cuando, tal y como se ha demostrado en el pleito, el demandado es el primero en no respetar los principios básicos de la buena vecindad, pues procede unilateralmente a cerrar a los actores su legítimo derecho de paso sobre una copropiedad común. Por lo tanto, procede estimar la impugnación de la sentencia en dicho punto, condenando al demandado a retirar el farol y el cable colocado por el mismo en la fachada lateral del anexo de la vivienda propiedad del Sr. Emilio , debiendo dejar dicha fachada en el estado anterior a la colocación de esos elementos, bajo apercibimiento de que, si requerido para tal retirada hiciera caso omiso, se ejecutará la misma a su exclusiva cuenta y cargo.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación principal procede imponer las costas a la parte apelante; y al estimarse parcialmente la impugnación de la sentencia de instancia no ha lugar a hacer imposición de costas en esta alzada respecto de la misma. Por otro lado, al estimarse finalmente la demanda en lo esencial, por dejar finalmente fuera de lo concedido sólo lo relativo al pronunciamiento declarativo, no de condena, del punto "C" del Suplico, procede imponer a la parte demandada las costas devengadas en primera instancia; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Emilio , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª José Bujosa Socías, y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA IMPUGNACIÓN instada por Dº Baltasar y Dº Benito , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Antonio Colom Ferrá, peticiones ambas dirigidas contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palma en fecha 14 de julio de 2009 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acciones declarativa de dominio y reivindicatoria y de declaración y condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 1346/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos 1 y 2 del Fallo, frente al recurso de apelación principal.

2) REVOCAR la sentencia de instancia respecto de los pronunciamientos 3 y 4 del Fallo y la desestimación de la petición "C" del suplico, frente a la impugnación de la misma, ACORDANDO EN SU LUGAR:

3) DECLARAR que el demandado debe abstenerse de realizar cualesquiera actos que impidan o dificulten a los actores el ejercicio de sus legítimos derechos de copropiedad, entre ellos el paso por el mismo, sobre el expresado camino o pasaje en toda la longitud y extensión marcada en gris en el plano que se adjunta como documento número 10.

4) CONDENAR al demandado a retirar el farol y el cable colocado por el mismo en la fachada lateral del anexo de la vivienda propiedad del Sr. Emilio , dejando dicha fachada en el estado anterior a la colocación de estos elementos, bajo apercibimiento de que, si requerido para tal retirada hiciera caso omiso, se ejecutará la misma a su exclusiva cuenta y cargo.

5) Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada.

6) Se imponen a la parte demandada-apelante las costas devengadas en la alzada por el recurso de apelación.

7) No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada por la impugnación de la sentencia instada por la parte actora.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.