Sentencia Civil Nº 244/2010, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 843/2009 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00244/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección 1.ª

SENTENCIA NÚMERO 244

ILMOS/AS. SRES/AS.:

PRESIDENTE:

D.ª MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR

MAGISTRADOS:

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

Lugo, cinco de mayo de dos mil diez.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 843/09, dimanante del Juicio División Herecia n.º 344/06 seguido en

el Juzgado de Primera Instancia nº l de Mondoñedo; siendo apelante D. Sergio y D. Vicente , representado/a por el/la

procurador/a _Sr. Varela Puga y asistido/a del letrado/a Sr. Gonzalez-Seco y apelado/a Dña. Concepción y Dña. Elisenda ,

representado/a por el procurador/a Sra. Raquel Sabariz y asistido/a del letrado Sr. Oliveros Rodriguez; actuando como ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de octubre de 2009, el Juzgado de Primera Instancia nº l de Mondoñedo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la impugnación del Cuaderno Particional presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Expósito, en nombre y representación de Don Sergio y de don Vicente , contra doña Concepción y doña Elisenda , representadas por a Procuradora de los Tribunales Sra. Tella Costa, por lo que debo acordar y acuerdo la modificación de la valoración de las fincas efectuadas en el informe de 23 de septiembre de 2008 presentado por el perito judicial don Juan Alberto en los siguientes términos: que a la finca que figura con el número 7 le corresponda un valor de ll.691 euros; a la número l3 de 2.282 euros; a la nº l8 de 7.788 euros y a la número 23 de ll.305 euros. Cada una de las partes deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por los demandantes D. Sergio y D. Vicente , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada con las matizaciones que se dirán.

PRIMERO.-Consiste la contienda en la polémica división de una herencia y en este momento procesal se concreta la contienda en la valoración de determinadas partidas del inventario pues frente a la decisión judicial adoptada tras el juicio celebrado sobre la cuestión plantea recurso de apelación la parte que discrepa con tales valoraciones.

SEGUNDO.-Pasando a la primera cuestión planteada en el recurso es decir a la valoración que ha de corresponder a las fincas, 7, l3 y 23, hay que señalar que la postura del apelante ha sido poco firme en relación con la misma, habiéndose mostrado de acuerdo en aceptar la valoración del perito de la parte contraria, en caso de acuerdo sobre la totalidad de la contienda.

El Juzgador en su sentencia entiende que no se ha mantenido oposición respecto de las mismas limitando su análisis al resto de las partidas y ello no es de extrañar pues cuando al inicio de la segunda vista el letrado de la parte contraria efectúa una síntesis de lo que se va a debatir señala que existe conformidad sobre esa valoración guardando silencio la parte apelante en ese momento generando con ello la lógica deducción en el impugnante y en el Juzgador de que el debate quedaba constreñido al resto, por lo que las aclaraciones al perito judicial, que fue el que depuso en dicho acto, se vieron condicionadas por el implícito e inequívoco aquietamiento. Sin desconocer que posteriormente en el desarrollo de la vista efectuó la aclaración de que se trataba de una aceptación condicionada el acto propio había sido inequívoco y no puede venir contra el mismo, cuando además estamos ante una materia impregnada de un alto grado de discrecionalidad y subjetividad que comporta una correlativa dosis de relevancia del principio dispositivo y por tanto de la transcendencia de la postura procesal adoptada por las partes en el proceso.

Por todo ello la valoración efectuada por el Juzgador de Instancia en relación con dichas partidas han de mantenerse.

TERCERO.- La decisión anterior condiciona como señala acertadamente la sentencia la valoración de la partida nº l8 pues si el perito judicial reconoció en la diligencia final que se equivocó y acepta el criterio de sus compañeros de que al ser fincas colindantes han de valoradas en la misma forma, y dichas fincas ha quedado fijada por lo expuesto en el fundamento anterior de forma consonte en relación con las otras 3 fincas, la valoración a computar es la del perito Sr. Constantino seguida en la sentencia que por ello ha de verse confirmada.

CUARTO.- Pasando a la fina nº l, la sentencia establece que no procede acoger la pretensión de la impugnante de alterar su valoración (en la impugnación se pretendía la valoración por la totalidad sin detraer las mejoras).

Tiene razón el recurrente pues incurre la sentencia y aclaración en incongruencia tal vez al confundir las posiciones procesales de las partes.

El perito judicial valoró las mejoras y el contador detrayó su importe de la valoración. El impugnante en la valoración pretendía que no se detrayeran tales mejoras. En la sentencia se dice que no procede alterar la valoración pero se fija en el valor total (sin descuento) que era lo que pretendía el impugnante, por lo que luego en la parte dispositiva no incluye ninguna modificación en relación con estas partidas en la valoración de las fincas.

Cuando se le pide aclaraciones mantienen que se fija en 72.l2l euros el valor sin detraer los 24.000 € de las mejoras, es decir se le daba la razón al impugnante sin efectuar modificaciones en la valoración.

Ante esta situación pretende el apelante (que no fue el impugnante de la valoración) que se efectúe el descuento de las mejoras que fue precisamente la situación existente antes de la impugnación. Por tanto si la sentencia impugnada no efectuó ninguna modificación en la valoración y no modificó la partida nº l el significado es que ha de estarse a la valoración que efectuó el contador-partidor siguiendo la valoración del perito judicial el cual, además se ratificó en la misma en el juicio, por lo que en este extremo la apelación ha de ser acogida y mantener como valoración de la partida nº l el valor de 48.l2l euros.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso no procede condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación.

Se revoca en igual medida parcial la sentencia apelada y en consecuencia se aclara que la partida nº l del inventario se computará por el valor de 48.l2l euros, manteniéndose lo demás.

No se hace condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.