Sentencia Civil Nº 244/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1167/2009 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00244/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012014 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1167 /2009

Proc. Origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 357 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Tamara

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

Contra: Benjamín

Procurador: RAFAEL SILVA LOPEZ

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez _______________________________________

En Madrid a 13 de abril de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de formación de inventario de sociedad de gananciales seguidos, bajo el nº 357/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Tamara , representada por la Procurador doña María del Carmen Ortiz Cornago y asistida por el Letrado don Luis Zarraluqui Navarro

De la otra, como apelado don Benjamín , representado por el Procurador don Rafael Silva López y defendido por la Letrado doña Cristina Fernández Herrero.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Ortiz Cornago, en nombre y representación de Dª Tamara , contra D. Benjamín , debo declarar y declaro que el inventario de la sociedad de gananciales formada por ambas partes como consecuencia de su matrimonio, se encuentra integrado,en cuanto al activo por los siguientes bienes:

1.-Vivienda sita en Madrid, calle DIRECCION000 n° NUM000 , NUM001 . Inscrita en el Registro- de la Propiedad n° 33 de Madrid, al tomo NUM002 ,libro:, NUM003 , sección NUM004 de Canillas, folio NUM005 , finca n°: NUM006 , con la descripción y linderos que constan, en la inscripción registral, en la que no consta inscrita la obra de ampliación que el demandado afirma haber realizado, y sin perjuicio de su valoración, en la fase procesal correspondiente.

2.- Plaza de garaje n° 105, a la que le corresponde una cuota en el garaje de 0,6799%, y en el inmueble de 0,06799%, situada en el local garaje, situado bajos los edificios "A" y "B" y el jardín del conjunto residencial, en el que se encuentra la vivienda descrita en el n° 1.

3.- 450 participaciones sociales de la mercantil "Area 90 S.L."

4.- 35 participaciones sociales en la sociedad "Ática 99 S.L."

5.- Participación en el capital social Bancaria Caja de Arquitectos.

6.- Saldo existente en la cuenta corriente n° NUM007 , en la entidad Caja de Arquitectos, por importe de 6,29 euros.

7.- Saldo en la cuenta corriente n° NUM008 , que en la fecha en la que se decretó el divorcio ascendía a 375,22 euros.

8.- Saldo en la cuenta corriente n° NUM009 , que en la fecha de disolución del matrimonio ascendía a 3.386,60 euros.

9.- yegua adquirida el 24 de julio de 2006

10.- Caballo a nombre de Dª Tamara

11.- Ajuar doméstico existente en la vivienda descrita en

el n° 1

Sin que conste la existencia de pasivo alguno a cargo de la socidad.

Sin que proceda hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACION ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS HABILES, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Tamara , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Benjamín escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La Sra. Tamara muestra, a través de su dirección Letrada y en el trámite del artículo 458 la Ley de Enjuiciamiento Civil , su discrepancia parcial con el criterio decisorio plasmado en la Sentencia de instancia, concretando la misma en varias de las partidas que han de integrarse en el inventario de la sociedad de gananciales en su día constituida por dicha litigante junto con su esposo don Benjamín , suplicando de la Sala que, con revocación en parte de dicha resolución, se acuerde lo siguiente:

-La inclusión en el activo societario de la suma de 2.793,24 ?, que corresponde al saldo de la cuenta corriente número NUM009 de la entidad Caja Arquitectos, cifra que debe sustituir a la de 3.386, 60 ? que recoge la resolución apelada.

-Se incluyan igualmente en el activo ganancial 60 participaciones de la mercantil "Luver 2006 S.L.".

-La adición al referido activo de las aportaciones realizadas por el Sr. Benjamín al plan de pensiones concertado con la Hermandad de Arquitectos durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con la debida actualización a la fecha de liquidación.

-Que la administración de los bienes de la sociedad ganancial sea conjunta hasta la liquidación de la misma, o bien se atribuya la administración a uno solo de los cónyuges, con obligación de rendir cuentas, con carácter trimestral, al otro.

Postura que encuentra la oposición de la contraparte, en súplica de confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO. En el escrito rector del presente procedimiento, la representación de la hoy apelante cifraba el saldo de la cuenta corriente a la que afecta el primero de los motivos de su recurso en 2.793,24 ?, en referencia a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales.

Tal concreción cuantitativa no fue rebatida de contrario en el acto de formación del inventario que, en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 809-1 L.E.C., se celebró, en fecha 3 de julio de 2008 , ante la Sra. Secretario del Juzgado.

Tampoco en la vista del posterior juicio verbal, la dirección Letrada del demandado mostró discrepancia alguna con la inclusión de la referida partida, ni con la cuantificación que de la misma se había realizado en la anterior fase procesal, siendo tan sólo en un posterior escrito de conclusiones, al efecto habilitado judicialmente respecto de la prueba documental cumplimentada tras la celebración de dicha vista, cuando, por primera vez en todo el curso de la litis, el referido demandado cuantifica de forma distinta la citada partida, siendo acogido dicho extemporáneo planteamiento en la Sentencia que pone fin a la litis en la instancia.

Tal criterio decisorio prescinde, en forma no permitida, de las ineludibles exigencias del artículo 412 L.E.C ., conforme al cual, establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Ha de tenerse en cuenta, al respecto, que la postura de las partes en el procedimiento de formación de inventario queda definitivamente fijada en el acto de la comparecencia ante el Secretario del Juzgado, en el que, conforme a lo prevenido en el artículo 809-1 L.E.C ., han de definir sus respectivas pretensiones, quedando constreñido el ámbito del debate en el posterior juicio verbal a las partidas sobre las que no haya existido acuerdo en la precedente fase procesal.

Obvio es, según resulta de la lectura de las actuaciones elevadas a nuestra consideración, que, en la determinación cuantitativa del saldo de la antedicha cuenta corriente, no surgió entre las partes divergencia alguna en el referido momento inicial del procedimiento, y tampoco tras ser remitido al Juzgado por la Caja de Arquitectos el correspondiente extracto bancario, que fue conocido por ambas partes con anterioridad al inicio de la vista del juicio verbal, sin que tampoco en dicho momento procesal se hiciera objeción alguna acerca del quantum de tal partida, en referencia a su inicial concreción.

Bajo tales ineludibles condicionantes procesales, debe ampararse en el primero de los motivos del recurso.

TERCERO. En una proyección rigurosamente formal del principio "lite pendente nihil innovetur", recogido en el antedicho artículo 412 L.E.C., procedería, en principio, el rechazo del segundo los motivos del recurso, dado que la pretensión de la actora sobre inclusión en el activo de 60 participaciones de la mercantil "Luver 2006 S.L." se articula tras ser convocadas las partes a juicio verbal que, conforme a lo prevenido en el artículo 810-2 L.E.C ., constriñe su ámbito de aplicación a las controversias surgidas en la comparecencia ante el Secretario del Juzgado sobre inclusión o exclusión de algún concepto en el inventario, o sobre el importe de cualquiera de las partidas.

No puede, sin embargo, dejar de valorarse que la dirección Letrada del demandado no mostró, en la vista celebrada ante la Juzgadora a quo, una concreta oposición a la postulada inclusión en el inventario de las referidas participaciones pues, aunque al inicio de su exposición en dicho acto procesal, rechazara de forma genérica las pretensiones deducidas de contrario, que interesaba la ampliación del activo a dichas participaciones sociales y a las aportaciones al plan de pensiones del Sr. Benjamín , acabó, en el desarrollo de su intervención en tal acto, por oponerse de forma individualizada tan sólo a esta última partida, rechazando su propugnada inclusión en las operaciones particionales, sin hacer mención alguna a la que es objeto del presente motivo impugnatorio.

Al contrario de lo que se argumenta en la Sentencia de instancia, la existencia de tal partida resulta acreditada tanto por la nota informativa del Registro Mercantil incorporada a los folios 270 y siguientes de las actuaciones, como por el propio reconocimiento al efecto realizado por don Benjamín en el interrogatorio practicado en la vista celebrada en fecha 22 de octubre de 2009.

De otro lado, la dirección Letrada de dicho litigante, al evacuar el trámite del artículo 461 L.E.C ., sin perjuicio de los alegatos vertidos acerca del carácter meramente testimonial de la participación de su cliente en la citada mercantil, tampoco se opone de forma expresa y tajante a la inclusión de tal partida en el inventario.

A la vista de los referidos planteamientos, y en virtud del principio dispositivo que, a tenor de lo prevenido en el artículo 216 L.E.C ., ha de regir en los procedimientos civiles, procede adicionar al activo ganancial dicha partida, a consecuencia de la conformidad tácita de las partes al respecto, que implica la superación de los límites que, en principio, serían de aplicación al caso, conforme al repetido artículo 412 .

CUARTO. La pretensión de la actora sobre inclusión en el activo de las aportaciones realizadas por el Sr. Benjamín a la Hermandad de Arquitectos respecto de un alegado plan de pensiones, no fue deducida ni en el escrito rector del procedimiento, ni en la comparecencia para la formación de inventario, por lo que su extemporánea introducción en el debate litigioso, esto es al inicio de la vista del juicio verbal, y dada la falta de conformidad del demandado al respecto, atrae ineludiblemente al caso las previsiones del repetido artículo 412, en relación con el 218, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber de responder la decisión judicial a los planteamiento de las partes realizados a través de los escritos rectores de la litis, concretados, en procedimientos como el que nos ocupa, en los expresados en el acto de formación de inventario.

De otro lado, y desde un punto de vista sustantivo, ha de tenerse en cuenta que la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , sobre ordenación y supervisión de los seguros privados, contempla, en su disposición adicional decimoquinta , reformada por el artículo 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , la situación de los trabajadores por cuenta propia incorporados a un Colegio profesional cuyo colectivo no hubiere sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, estableciendo que aquéllos se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y, en todo caso, el alta en dicho régimen.

Sin embargo, dicha norma añade que quedan exentos de la obligación de alta en el referido régimen los colegiados que opten, o hayan optado, por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecido el correspondiente Colegio profesional.

Y así acaece en el supuesto examinado, en el que don Benjamín , en su condición profesional de arquitecto, se encuentra afiliado, abonando las correspondientes cuotas, a la Mutualidad de su Colegio, en cuanto alternativa legalmente habilitada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Partiendo de tal equiparación legal, resulta de aplicación al caso la doctrina jurisprudencial que proclama que la cotización al Régimen de la Seguridad Social (y consiguientemente a la Mutualidad alternativa) es de derecho necesario, de forma que todo trabajador, dependiente o autónomo, tiene que estar afiliado y pagar la cuota con arreglo al baremo que el propio régimen de seguridad establece, y en los supuestos de los empresarios autónomos, y en virtud de ese carácter forzoso, la cuota es en realidad un gasto de explotación, y nunca un concepto que se pague con las ganancias del empresario-trabajador, calculándose las ganancias o beneficios una vez deducidos, entre otros gastos, los de Seguridad Social, por lo que nunca la cuota puede reputarse ganancial (vid S. 29-6-2000 ).

En consecuencia, ni desde un punto de vista procesal y tampoco sustantivo, puede acogerse la pretensión al efecto deducida por la ahora apelante, concretada por lo demás en un plan de pensiones privado que, conforme a lo expuesto, no puede calificarse de tal en el presente caso.

QUINTO. Componiéndose la masa ganancial de bienes o derechos de diversa naturaleza, y encontrándose distribuidos, en su actual posesión fáctica, entre los esposos, no resulta viable establecer un régimen de administración general sobre los mismos en los términos postulados por la parte apelante, que no realiza, en su planteamiento, distingo alguno entre aquéllos, lo que, de accederse a su inconcreta pretensión, podría conllevar consecuencias tales como la administración y uso conjunto de la vivienda familiar, en contra de lo acordado en la sentencia que puso fin al procedimiento de divorcio.

Por lo cual, y no especificándose, a través del suplico de su escrito de formalización del recurso, la situación en la que, a los efectos interesados, han de quedar todas y cada una de las partidas que integran el activo comunitario y que, por su naturaleza jurídica y condición física, requerirían de un sistema individualizado de administración y goce, procede rechazar el último de los motivos del recurso.

SEXTO. Dado el sentido de esta resolución, a tenor de todo lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por doña Tamara contra la Sentencia dictada, en fecha 23 de julio de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en procedimiento de formación de inventario de sociedad de gananciales seguido, bajo el nº 357/2008, entre dicha litigante y don Benjamín , debemos acordar y acordamos, con revocación parcial de dicha resolución, lo siguiente:

-La inclusión en el inventario del saldo de la cuenta corriente número NUM009 de la entidad Caja Arquitectos, por importe de 2.793,24 ?, cifra que sustituye a la de 3.386, 60 ? recogida en la resolución apelada.

-Se incluyen en el activo de la sociedad 60 participaciones de la mercantil "Luver 2006 S.L.".

No ha lugar al resto las pretensiones formuladas por la parte apelante.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales del recurso.

Al notificar esta resolución a las partes, hágaseles saber que, conforme a reiterada postura de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala, lo declaramos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe