Sentencia Civil Nº 244/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 152/2010 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA núm. 244 / 2010

Rollo nº 152/10

Autos nº 325/08

Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Arona

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Doña Elvira Afonso Rodríguez

En Santa Cruz de Tenerife, a tres de junio de dos mil diez Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados , el recurso de apelación interpuesto contra la

sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO DOS DE ARONA, guarda y custodia, seguido a instancia de DOÑA Adelaida , contra DON Florentino , representado/a por el/la Procurador/a DOÑA MARIA DOLORES MOUTON BEAUTELL, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DOÑA ROSA LAURA MACHI PEREZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos , con base en los siguientes:

Antecedentes

.

,

PRIMERO.- En el procedimiento indicado por la ILMA. SRA. MAGISTRADO -JUEZ, DOÑA MARIA DEL CARMEN VILLELLAS SANCHO, se dictó sentencia el día dieciocho de febrero de dos mil nueve, en cuya parte dispositiva, a efectos del recurso, se contiene:

F A L L O:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Ibáñez, en nombre y representación de Doña Adelaida , contra Don Florentino , representado procesalmente por el Procurador Sr. Pastor Llarena y contra el Ministerio Fiscal acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1.- La hija habido de la relación "more uxorio" llamada Adelina queda bajo la guardia y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se fija, como contribución y en concepto de alimentos para la hija, a pagar por el padre, la cantidad de 120 €, cantidad que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la actora y que será actualizada anualmente, conforme a las variaciones que pueda sufrir el IPC. Igualmente el padre deberá hacerse cargo de la mitad de los gastos extraordinarios que surjan en el cuidado, atención y mantenimiento del menor, debiendo la madre aportar facturas de dichos gastos al padre para su abono, que deberá hacerlos en la misma cuenta bancaria designada para la pensión mensual.

3.- El régimen de visitas con respecto al hijo menor será el que de mutuo acuerdo pacten y, para el caso de desacuerdo el siguiente: 1) Durante este año, la guarda y custodia se atribuye a la madre siendo la patria potestad compartida, régimen de visitas salvo acuerdo de los progenitores: fines de semana alternos desde las 10:00 hasta las 21:00 horas del sábado y desde las 10:00 hasta las 21:00 horas del domingo sin pernocta debiendo el padre recoger y retornar a la menor al domicilio materno. En verano, Navidad, Semana Santa y carnaval la menor estará en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares sin pernoctar. 2) A partir del 2010 el régimen de visitas será el siguiente salvo acuerdo de los progenitores: fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o a las 16:00 horas en periodos no lectivos hasta las 21:00 horas del domingo debiendo el padre recoger y retornar a la menor al domicilio materno; durante verano, Navidad, Semana Santa y carnaval la menor estará en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares atribuyéndose a la madre el primer periodo en los años pares y al padre en los impares. La menor no podrá viajar fuera del territorio nacional hasta que cumpla seis años de edad, salvo acuerdo de los padres al respecto. A partir de dicha edad, se necesitará la autorización de ambos progenitores para viajar, la no autorización deberá fundarse en una causa objetiva.

4.- Los cónyuges quedan obligados a comunicarse cualquier cambio de domicilio e efectos del cumplimiento de los deberes filiales.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas.

(...)

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por el demandado se preparó recurso de apelación y por preparado, formula el correspondiente recurso de apelación, no evacuándose el traslado por la otra parte, y el Ministerio Fiscal,; y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento .

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma las partes, el demandado apelante DOÑ DON Florentino , representado/a por el/la Procurador/a DOÑA MARIA DOLORES MOUTON BEAUTELL, , y el MINISTERIO FISCAL, no haciéndolo la actora apelada DOÑA Adelaida ,. Se señaló para votación y fallo el día veinticinco de mayo de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el padre apelante se presenta escrito de de preparación del recurso en el que se refiere "De conformidad a lo requerido por el artículo 457.2 LEC esta parte manifiesta su intención de impugnar los hechos, los fundamentos de derecho y la parte dispositiva".

Y, en su escrito de interposición del recurso de apelación alega: "PRIMERO.- No se establece en la sentencia en que fecha del año se aplica el IPC, considerando está parte que se deberá aplicar el 1 de enero de cada año. En cuanto a los gastos extraordinarios los mismos deberán de ser abonados por mi mandante siempre y cuando los mismos hayan sido previamente consensuados por las partes. SEGUNDO.- En lo referente al régimen de visitas en el mismo debe de especificarse que a partir del año 2010 el padre disfrutará de visitas con pernocta y ello con el fin de evitar equívocos".

SEGUNDO.- Independientemente de la necesaria correlación entre en el escrito de preparación, que debe de contener la mención expresa de los pronunciamientos del fallo que se impugnan (art. 457.2 LEC ), y el escrito de interposición del recurso que es el que deberán de exponerse las alegaciones en que se base la impugnación, es decir, el desarrollo de las argumentaciones para contradecir la fundamentación jurídica de la sentencia en que le es desfavorable, es claro que. lo que se alega en el recurso de apelación es suplir carencias u omisiones del pronunciamiento del fallo de la sentencia , así, lo invocado se concreta en que : "PRIMERO.- No se establece en la sentencia en que fecha del año se aplica el IPC, considerando está parte que se deberá aplicar el 1 de enero de cada año. En cuanto a los gastos extraordinarios los mismos deberán de ser abonados por mi mandante siempre y cuando los mismos hayan sido previamente consensuados por las partes. SEGUNDO.- En lo referente al régimen de visitas en el mismo debe de especificarse que a partir del año 2010 el padre disfrutará de visitas con pernocta y ello con el fin de evitar equívocos". De todo ello resulta que el punto determinante es que "No se establece en la sentencia...", y seguidamente concreta, sustancialmente, "la fecha de aplicación del incremento anual", "los gastos extraordinarios previamente consensuados", y que en "las visitas del año 2010 se especifique con pernocta para evitar equívocos".

De todo ello resulta que "si no se establece en la sentencia" y por tanto no hay pronunciamiento expreso, debió de acudirse al complemento de sentencia - artículo 215 LEC , en relación con el artículo 459, in fine LEC -, ya que del artículo 215.2 LEC resulta el establecimiento de una vía procesal específica para "Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos", lo que supone la exigencia legal de que si la parte estima la existencia de incongruencia omisiva debe de acudir con carácter necesario a dicho procedimiento. Y para el caso de no acudir al mismo la consecuencia es que precluye la posibilidad de alegación posterior en tal sentido. Así, la consecuencia es que queda vedado el acceso a los recursos de apelación (art. 459 LEC ) o extraordinario por infracción procesal (469 LEC), conforme a doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, que se recoge, entre otros, en los Autos de 10 de marzo de de 2010 ; y 19 de junio , 3 de julio , 31 de julio y 6 de noviembre de 2007 . Tal óbice procesal impide pronunciarse sobre el dies a quo para los incrementos anuales, la pernocta y los gastos extraordinarios, lo que supone la confirmación de la sentencia de la primera instancia., y desestimación del recurso.

A mayor abundamiento se significa, respecto de los gastos extraordinarios, la modificación que la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial., introduce en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil un número 4º , con la especialidad siguiente, y que ha entrado en vigor el pasado día 4 de mayo, que establece: " Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas.- 4ª Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los arts. 440 y siguientes y que resolverá mediante auto". De ello resulta que los gastos extraordinarios se conciben en términos de amplitud, sin númerus clausus, lo que supone que para el caso de que no estén previamente establecidos, se solicitará, conforme al procedimiento que indica, que se establezca por el juzgado al que corresponde la ejecución, es decir, el que dictó la sentencia de la primera instancia (art. 545 LEC ), si lo solicitado como gasto extraordinario debe o no englobarse en tal concepto.

CUARTO.- Si bien se desestima el recurso, la naturaleza de los intereses que se actúan y las posibles dudas que pueden resultar, lleva al no pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

QUINTO.- Del artículo 206. 4º de la LEC resulta que: "Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir". Y, así, a los efectos de recursos, debe de recordarse que el recurso de casación, al tratarse de un recurso extraordinario, tiene tasados tanto los motivos de impugnación como las resoluciones impugnables (art. 477 LEC ), y limitado solo a cuestiones de derecho. Y por lo que respecta al recurso extraordinario por infracción procesal, debe de atenderse respecto a la interposición del mismo a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta. Régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios de Ley de Enjuiciamiento Civil . Igualmente se señala que a los efectos interpretativos de estos recursos, es de especial relevancia el Acuerdo no Jurisdiccional de fecha 12-12-2000 de la Sala 1ª del TRIBUNAL SUPREMO. De otra parte, también debe de significarse que, conforme al artículo 448.2 LEC "2 . Los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurra, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta". Igualmente debe de recordarse que de conformidad a la Ley Orgánica del Poder Judicial, su Disposición Adicional Decimoquinta establece que, la interposición de recursos extraordinarios, en el orden jurisdiccional civil precisará de la constitución de un depósito a tal efecto, de 50 euros, si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, e igual suma de 50 euros, si el recurso fuera el de casación, y que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido, y es, precisamente, al notificarse la resolución a las partes, cuando, además de la necesidad de constitución de depósito para recurrir, se debe de indicar la forma de efectuarlo; es decir, que tal referencia a la constitución de deposito, no es exigencia formal de esta sentencia. Y, así, de lo actuado resulta que, el juicio que se ha seguido lo ha sido en atención, no a la cuantía del juicio, sino en razón a la materia objeto del proceso especial - divorcio -, por lo que debe de incardinarse a efectos de la casación en el ámbito del artículo 477.2 3º : "Cuando la resolución del recurso presente interés casacional". En cuanto a la preparación del recurso del

artículo 479 LEC , resulta: "1. El recurso de casación se preparará mediante escrito presentado ante el tribunal que hubiere dictado la sentencia, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. (...) 4. Cuando se pretenda recurrir una sentencia al amparo de lo dispuesto en el número 3º del apartado 2 del art. 477 , el escrito de preparación deberá expresar, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue".

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Florentino , representado/a por el/la Procurador/a DOÑA MARIA DOLORES MOUTON BEAUTELL, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DOÑA ROSA LAURA MACHI PEREZ.

2º.- Confirmar la sentencia de primera instancia.

3º.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal, y recurso de casación por interés casacional, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días, con constitución del correspondiente depósito, todo ello conforme a la normativa que se indica en el fundamento quinto de esta resolución y preceptos concordantes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos