Sentencia Civil Nº 244/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 109/2010 de 07 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 244

Recurso de apelación nº 109/10

Procedente del procedimiento Ordinario nº 804/08

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 109/10

interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 de noviembre de 2009 en el procedimiento nº 804/08 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 48 de

Barcelona en el que es recurrente INSTALEGARA, S.L. y apelado PAUL MARINAS, S.L., previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España

la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 7 de junio de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que estimando la demanda de Juicio Ordinario que se sigue en este Juzgado, instado por la Procuradora Sra. Moleres Muruzabal en nombre y representación de Instalegara S.L. contra Pul Marinas S.L. debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 191.934,82 €, más los intereses moratorios desde la interpelación judicial.

Y que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Grau Martí en nombre y representación de Pul Marinas S.L. contra Instalegara S.L. debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 211.530,20€, más los intereses moratorios desde la interpelación judicial.

Conforme a lo solicitado en la en la demanda reconvencional formulada por la entidad Pul Marinas se acuerda compensar las deudas conforme a lo declarado en la presente resolución, por lo que Instalegara S.L. adeuda a Pul Marinas S.L. la cantidad de 19.341,58 €.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estimó la demanda interpuesta contra Instalegara SL y condenó a Pul Marinas SL al abonar a la actora la cantidad de 191.934,82 euros con los intereses moratorios desde la interpelación judicial pero sin hacer expresa condena en costas, al tiempo que estimó en parte la demanda reconvencional y condenó a la demandada en reconvención a abonar a la reconviniente la cantidad de 211.530,20 euros, por lo que tras aplicar el mecanismo de la compensación judicial, resultó un crédito a favor de la inicialmente demandada y a cargo de la actora principal de 19.341,58 euros.

Frente a la indicada resolución tan solo ha planteado recurso la representación de la parte actora por lo que el reconocimiento a favor de la referida parte de la suma indicada de 191.934,82 euros ha devenido firme y ya no podrá ser objeto de estudio por esta Sala.

La cuestión, como decimos, se centra en el estudio de la demanda reconvencional a través de la cual la reconviniente atribuyó a la otra parte haber incurrido en un incumplimiento flagrante del plazo de finalización de la obra, previsto para el día 31 de mayo de 2007, por lo que consideró debía aplicar la cláusula penal prevista en el contrato de obra, reclamando en tal concepto la cantidad de 211.530,20 euros, cifra a la que la reconviniente añadió la suma de 8.814,51 euros en concepto de daño emergente, y un total de 80.000 euros por lucro cesante. Estos dos últimos conceptos (8.814,51+80.000) fueron desestimados en la instancia, sin que la parte demandada y actora reconvencional haya planteado recurso por lo que se trata de extremos que han devenido también firmes.

SEGUNDO .- La apelante fundamentó su recurso en los argumentos que resumidamente indicamos: a) la cuestión controvertido se centra en determinar si cuando se aceptó el presupuesto se pactó verbalmente que la obra debía finalizar en mayo de 2007 o tal fecha fue introducida unilateralmente por Pul Marinas al remitir el contrato para su firma en el mes de abril de 2007, b ) la juzgadora de instancia concluye que el contrato firmado documentaba los pactos verbales alcanzados en febrero de 2006 pero no indica la prueba en que basa tal conclusión, sino que habiéndose probado que el documento presentaba varias irregularidades era prueba de la demandada probar que reproducía los pactos verbales, c) sin embargo, el contrato en que la sentencia basa su conclusión no se firmó en la fecha que consta en su encabezamiento, ni siquiera está suscrito por la parte demandada y lleva y un sello de Instalegara y una rúbrica que se imputa al Sr. Julio , además de que no obran unidos al mismo los anexos que se citan, d) los documentos números 18 a 21 de la demanda prueban que desde mayo de 2007 la demandada abonó varias certificaciones de obra y nada dijo sobre el supuesto retraso, e) los documentos 3 a 8 de la contestación a la demanda son actas de obra de las que resulta que durante los meses de abril y mayo se estaban ejecutando trabajos de paletería que hacía imposible que se hubieran ejecutado las instalaciones, e) los documentos 171 y 172 de la demanda acreditan la entrega de planos ejecutivos en junio de 2007, f) los documentos 40 a 92 acreditan que Pul Marinas aceptó nuevos presupuesto entre los meses de junio de 2007 y febrero de 2008, g) la reconviniente actuó con mala fe al llevar a esta parte a la renuncia de la testifical de D. Julio al haber solicitado su interrogatorio como persona conocedora de los hechos y renunciar después a la misma privando a esta parte de la posibilidad de interrogarle, denegándose la solicitud de esta parte de que se admitiera como prueba testifical en diligencia final, h) la sentencia de instancia no da respuesta a si era efectivamente posible en el mes de abril de 2007 que la obra concluyera al mes siguiente, i) esta parte sostuvo y sostiene que el hecho de que la obra no estuviera finalizada en el mes de mayo de 2007 no le era imputable señalando las pruebas acreditativas de tal manifestación tales como las actas de la obra (doc. 3, 4, 5, 6 y 8 de la contestación), el acta notarial y la prueba pericial aportadas por esta parte, y las declaraciones de los Sres. Teodosio y Amparo , j) las consideraciones jurisprudenciales contenidas en la sentencia de instancia acerca de la moderación de la cláusula están fuera de lugar porque esta parte nunca pidió que la cláusula debiera moderarse sino que no debía aplicarse, reiterando la improcedencia de su estimación, k) la apelante impugnó asimismo la no imposición a la demandada de las costas derivadas de la demanda principal.

TERCERO.- La controversia a resolver en esta alzada se centra por tanto en la determinación de si el contrato aportado como documento 169 de la demanda (f. 1320 y sigs.) y como documento 2 de la contestación (f. 1464), regula las relaciones derivadas del contrato de obra inicialmente concertado de manera verbal por las partes y sin más apoyo documental que el presupuesto de fecha 23 de febrero de 2006 (doc. 7 f, 95).

Pues bien, al respecto, esta Sala considera probado que el referido documento se firmó en un momento avanzado de la obra, por razones de orden interno de la parte ahora demandada y sin voluntad de modificar las relaciones jurídicas ya en marcha en el momento de su firma, conclusión que se obtiene en base a la prueba que pasamos a analizar y que se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 1282 del Código civil conforme al cual "para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos coetáneos y posteriores al contrato".

Las pruebas en que basamos la referida conclusión son en esencia las siguientes:

-El documento referido no fue firmado el día 23 de febrero de 2006, como de manera equivocada se recoge en el mismo, sino en el mes de abril de 2007, a instancia de la parte ahora reconviniente que en fecha 11 de abril de 2008 remitió a Instalegara un correo electrónico en los siguientes términos: "Te he llamado porque tengo un pequeño problema. Tenemos los auditores de Pulmarinas hoy y mañana, y no tenemos vuestro contrato firmado. La idea era que vivieses por aquí a firmarlo y comentar el tema de la obra, pero en vista de que nos corre muchísima prisa te lo adelanto por email. Ruego me lo devuelvas firmado lo antes posible .... Siento que después de tanto tiempo te lo haga firmar deprisa y corriendo".

-El contrato en cuestión lleva en efecto el sello de la actora y no se discute que incorpora asimismo la rúbrica de D. Julio , resultando de su lectura la relación de tres anexos que no aparecen unidos y que son de gran importancia para su correcta interpretación, en particular el denominado Anexo 2 porque incluye el Plan de trabajo que hubiera sido decisivo para conocer la planificación de la obra efectuada y la consiguiente virtualidad de la cláusula penal.

-La concreta situación de la obra en el mes de abril de 2007 hacía imposible que la actora pudiera finalizar sus trabajos de instalador al mes siguiente, afirmación que resulta en esencia de las siguientes pruebas : a) la certificación 10ª de mayo de 2007 (f.156 doc. 18) que recoge un total de dieciocho partidas de obra ejecutadas al 0%, b) la entrega de planos de ejecución en el mes de junio de 2007 sin que se acredite la manifestación de la reconviniente en el sentido de que fueran para efectuar correcciones por defectuosa ejecución, siendo de interés la lectura del contenido de los correos electrónicos, c) la petición de obras no presupuestadas desde marzo de 2007 a abril de 2008 (doc., 40-92 y 173 de la demanda), d) el estado de la obra que resulta del acta notarial de 29 de febrero de 2008 (doc., 174 f. 1337) y que pone de relieve la imposibilidad de que la actora llevara a cabo la definitiva realización de las obras de instalación pues para ello precisaba que los demás industriales hubieran concluido sus respectivas partidas y el acta notarial pone de relieve que no era así, e) las actas de obra aportadas por la demanda (doc. 3, 4, 5, 6,7,8) que prueban el estado de la misma desde abril de 2007 a agosto de 2007 y corroboran la imposibilidad de la actora de efectuar las instalaciones a su cargo (obsérvese, por ejemplo, que en mayo se está ejecutando la tabiquería interior, f) la declaración testifical del arquitecto de la obra Sr. Teodosio en el sentido de que "estaba difícil" que la obra pudiera concluirse en mayo de 2007, que era cierto que en agosto de 2007 la constructora estaba ejecutando paredes, así como que al firmarse el contrato de obra en abril de 2007, no recordaba dialogo alguno "ni de él diciendo no podemos ni de nosotros, no nos percatamos y dimos por bueno, por la confianza y tal".

CUARTO.- Las consideraciones precedentes serían ya suficientes para desestimar la aplicación de la cláusula penal precisamente por considerar que no existía voluntad real de exigir que la obra finalizara en el mes de mayo siguiente porque tal exigencia era de imposible cumplimiento, y así era sabido por ambas partes contratantes.

Pero hay otras razones que abundan en la expresada consideración y que pasamos a explicar.

Ante todo es preciso recordar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1152 del Código civil , la aplicación de la cláusula penal convencional sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, y además, siguiendo lo preceptuado en el apartado segundo del indicado precepto, "sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Código".

Lo anterior nos lleva a la necesidad de analizar si hubo el retraso que se alega, si el tal retraso es imputable al contratista y ha originado un daño al comitente, y finalmente si el deudor fue requerido (art. 1100 Cc .) porque tan sólo se incurrirá en mora a partir del indicado requerimiento.

La existencia de un retraso en la obra dista mucho de haberse acreditado pues al no haber sido aportado por la parte reconviniente el Plan de Trabajo supuestamente incorporado como anexo 2 al contrato firmado en abril de 2007, es imposible conocer la evolución de la obra, resultando inadmisible la valoración del perito Sr. Bienvenido que sin prueba objetiva alguna manifestó en el acto del juicio que "el retraso es imputable en gran parte a la actora", careciendo de rigor las consideraciones acerca del número de trabajadores de la actora y del ritmo de su trabajo, pues para que pudieran tener alguna credibilidad debió haber cotejado tales datos con el estado concreto de la obra en cada momento y con las posibilidades reales de intervención en la misma por parte del instalador.

El previo requerimiento es fundamental para considerar que el contratista deba ser sancionado, y ello porque como se ha indicado, el párrafo segundo del artículo 1152 del Código civil , sólo permite la aplicación efectiva de la pena cuando sea exigible conforme a las obligaciones del propio Código, lo que nos remite al cumplimiento exacto de los términos contractuales y a la necesidad de un requerimiento previo, conforme al artículo 1100 del indicado texto, en la medida en que no estamos ante ninguno de los supuestos que excluyen la previa intimidación al deudor, porque ni se convino contractualmente tal exclusión, ni la naturaleza de la obligación permite pensar que la designación de la época en que debió entregarse la cosa o hacerse el servicio, fuera motivo determinante para establecer la obligación, es decir, los supuestos en que el término se configura como elemento esencial del contrato, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

Abundan en la expresada interpretación razones de seguridad jurídica y del principio de buena fe en las relaciones contractuales, por lo que una mera discrepancia en el desarrollo de la obligación, que ni siquiera se da en el caso que nos ocupa, en absoluto habría de determinar que una vez concluido el contrato, se pretenda hacer uso de una penalización de cuya aplicación no fue advertida la parte.

QUINTO.- Pero es que además, y aún en caso de que se estimara de aplicación el clausulado del contrato de constante referencia, que rechazamos, el resultado sería igualmente desestimatorio de la pretensión.

En primer lugar, porque resulta indispensable para conocer el desarrollo de la obra que se conozca el Plan de Trabajo porque la condición general tercera del contrato que regula la cláusula penal hace referencia al mismo, sin que sirva de excusa la consideración de que no se sanciona por incumplimientos parciales del referido plan sino por incumplimiento del total plazo (apartado b), porque en cualquier caso, hay que tener conocimiento de los planes parciales porque solo así podrá conocerse el cumplimiento del plan total.

En segundo lugar, porque la sanción se prevé por día de retraso, lo que evidencia una vez más la absoluta necesidad del requerimiento a que nos referíamos, al tiempo que pone de manifiesto el rigor con el que debe aplicarse la referida cláusula, incompatible con el modo de actuar de la parte reconviniente que sin que tengamos constancia de que efectuara queja alguna durante el periodo de ejecución de la obra, ni transmitido advertencia ni requerimiento de ninguna clase, una vez cumplido el contrato y ejecutada la obra en su totalidad, pretendió de manera abusiva, desproporcionada y sin basa contractual ni legal, imponer la sanción por retraso prevista para circunstancias que no se han dado en el caso que nos ocupa, para lo cual remitió fax el día 22 de febrero de 2008 (doc. 164) posterior al certificado de final de obra que lleva fecha de 11 de febrero de 2008 (doc. 164 A).

Por consiguiente, y resumiendo lo hasta aquí explicado, la parte reconviniente no ha acreditado la existencia de la voluntad negocial de que la obra debiera concluir en mayo de 2007, pero además y en cualquier caso, no ha probado que el retraso fuera imputable a la contratista de la obra, ni finalmente ha actuado conforme al propio contrato y a la ley para la efectividad de la sanción, por lo que su pretensión no podía ser estimada.

Las consideraciones precedentes determinan la estimación del recurso y con modificación de la sentencia de instancia dejar sin efecto la estimación parcial de la reconvención efectuada en la misma acordando en su lugar su íntegra desestimación y la improcedencia de la compensación judicial de deudas practicada.

SEXTO.- Las costas de la demanda reconvencional serán a cargo de la entidad reconviniente siendo de cargo de la demandada las costas derivadas de la demanda principal (art. 394 LEC ) y sin que sea procedente hacer expresa condena en las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Instalegara SL contra la sentencia de 11 de noviembre de 2009 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 48 de esta ciudad que modificamos y en su lugar acordamos la desestimación de la reconvención planteada por Pul Marinas SL contra Instalegara SL a la que absolvemos, dejando sin efecto la compensación efectuada en la sentencia de instancia, por lo que la entidad Pul Marinas SL queda condenada al pago a Instalegara de la cantidad de 191.934,82 euros más intereses desde la demanda.

Las costas de la instancia derivadas de la demanda principal y de la demanda reconvencional serán a cargo de la parte demanda y reconviniente.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.