Sentencia Civil Nº 244/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 117/2012 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-09/007948

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 117/2012 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 577/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Constanza

Procurador/a/ Prokuradorea:ITZIAR LANDA IRIZAR

Abogado/a / Abokatua: ALFONSO VILLAR VITERI

Recurrido/a / Errekurritua: Delia

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR ELORZA BARRERA

Abogado/a/ Abokatua: ANA MARIA ARRAZOLA GOMEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y D. Íñigo Elizburu Aguirre, y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrado, ha dictado el día ocho de mayo de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 244/12

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 117/12, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 577/09, promovido por Dª Constanza dirigida por el letrado D. Alfonso Villar Viteri y representada por la procuradora Dª Itziar Landa Irizar, frente a la sentencia dictada en fecha 26.10.11 , siendo parte apelada Dª Delia dirigida por la letrada Dª Ana María Arrázola Gómez y representada por la procuradora Dª. Pilar Elorza Barrera. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

' DESESTIMANDOla demanda interpuesta por la procuradora Sra. Itziar Landa Irizar en nombre y representación de Doña Constanza , contra Doña Delia , en virtud de la cual se solicitaba la nulidad de las disposiciones contenidas en la escritura de Manifestación Parcial de Comunicación Foral, Herencia y Donación de fecha 18 de julio de 2007, otorgada por Doña Pilar , debemos confirmar y confirmamos las disposiciones contenidas en la referida escritura, por entender la misma ajustada a derecho, y con condena al pago las costas procesales causadas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª Constanza , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 29.12.11 dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de Dª Delia escrito de oposición al recurso de apelación planteado de contrario, elevándose posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 13.02.12 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de fecha 19.03.12 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 24 de abril de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora impugna la sentencia dictada en la instancia por considerar que se ha valorado erróneamente la prueba practicada, en especial la pericial realizada por el Médico Forense, prueba que considera objetiva y que concluye que la causante Dª Pilar no tenía las facultades volitivas y cognitivas suficientes como para suscribir la escritura pública de herencia y donación el día que otorgó testamento, solicita se revoque la sentencia y se declare la nulidad del mismo.

Tratando el asunto de una acción de nulidad de testamento basada en la falta de capacidad de la testadora ha de tenerse presente la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia de 27 de enero de 1.998 que indica expresamente:

a) Que la incapacidad o afección mental ha de ser grave, hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos (Sent. 25-IV 1959).

b) No bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas, siendo un ir contra los preceptos reguladores de la testamentifacción y la jurisprudencia el declarar nulo un testamento por circunstancias de carácter moral o social, nacidas de hechos anteriores o posteriores al acto del otorgamiento, por ser un principio de derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte (Sent. 25-X-1928).

c) Que ni la enfermedad ni la demencia obstan al libre ejercicio de la facultad de testar cuando el enfermo mantiene o recobra la integridad de sus facultades intelectuales o el demente tiene un momento lúcido (Sent. 18-IV-1916).

d) Que son circunstancias insuficientes para establecer la incapacidad: 1) La edad senil del testador,'pues es insuficiente para considerarle incapaz el hecho de tratarse de un anciano decrépito y achacoso..., ni el Derecho ni la Medicina consienten que por el solo hecho de llegar la senilidad, equivalente a la senectud o ancianidad se haya de considerar demente, pues la inherencia a esta de un estado de demencia, requiere especial declaración para ser fundamento de situaciones de derecho (Sent. 25-XI-1928); 2) Que el otorgante se encuentre aquejado de graves padecimientos físicos, pues ello no supone incapacidad si estos no afectan a su estado mental con eficacia bastante para constituirle en ente privado de razón (Sent. 25-X-1928); 3) No obsta a que se aprecie la capacidad para testar que el testador padezca una enfermedad neurasténica y tenga algunas extravagancias, cuando el testamento se ha otorgado en estado de cabal juicio según testimonian el Notario y los testigos (Sent. 28-XII-1918).

e) La sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada (Sent. 1-II-1956), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser (Sent. 25-IV-1959); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa' (Sent. 8-V-1922; 3-II-1951),'muy cumplida y convincente' (Sent. 10-IV-1944; 16-II-1945),'de fuerza inequívoca' (Sent. 20-II-1975), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aún en estado latente en el sujeto (Sent. 25-IV-1959), pues ante la dificultad de conocer donde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración (23-II-1944; 1-II- 1956).

f) La falta de capacidad del testador por causa de enfermedad mental ha de referirse forzosamente al preciso momento de hacer la declaración testamentaria, y la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y por ella es preciso pasar, mientras no se demuestre 'cumplidamente' en vía judicial su incapacidad, destruyendo la 'enérgica presunción iuris tantum' (Sent. 23-III-1894; 22-I-1913; 10-IV-1944; 16-II-1945), que revela el acto del otorgamiento, en el que se ha llenado el requisito de tamizar la capacidad del testador a través de la apreciación puramente subjetiva que de ella haya formado el Notario (Sent. 23-III-1944).

g) Restando por añadir que la intervención de facultativos no es necesaria en supuestos de otorgamiento de testamento por quien no se halle judicialmente declarado incapaz, lo que no implica que puedan intervenir, especialmente si el Notario lo prefiere para asegurarse de la capacidad del otorgante (Sent. 18-IV-1916; 16-XI-1918), pues el artículo 665 del Código Civil , no es aplicable al caso de quien otorga testamento sin estar judicialmente incapacitado (Sent. 27-VI-1908).

TERCERO.- Que a la luz de lo anteriormente expuesto procede analizar las pruebas practicadas en el procedimiento, en especial las periciales médicas en orden a determinar si Dª Pilar estaba plenamente capacitada para otorgar testamento en julio de 2.007.

El informe del Médico Forense es de fecha 30 de diciembre de 2.010, cuando se emitió la causante había fallecido. El Forense basa su estudio en los informes médicos que obraban en el historial de Dª Pilar , la primera vez que acude al servicio de neurología es en diciembre de 2.006, derivada por su médico de cabecera que observa deterioro cognitivo al menos un año antes. A fecha 22 de enero de 2.007 presentaba desorientación temporo espacial, con fallos al vestirse, al guardar las cosas en casa, no controlaba esfínteres, y presentaba episodios de agitación nocturna. La neuróloga diagnostica una demencia en la que predomina el trastorno del comportamiento y probable demencia fronto temporal. A fecha 19 de junio del mismo año se realiza en el hospital de Txagorritxu un estudio neuropsicológico que evidencia un deterioro cognitivo en grado leve-moderado, con deterioro mnésico que afecta tanto a la memoria inmediata como diferida, anomia, afectación en comprensión de órdenes verbales, dificultades en capacidades visumotoras y visuaconstructivas, déficit en capacidades léxico semánticas y en capacidades de abstracción, destacando conductualmente ansiedad. Añade el Forense que previamente, el 19 de enero de 2.007 se había reconocido a la Sra. Pilar un grado de minusvalía de un 85% por varias causas médicas somáticas, osteoporosis, hipertensión, catarata, hernia inguinal, así como por alteración de la conducta por trastorno de la personalidad y por trastorno cognitivo por demencia de etiología no filiada; y a fecha 25 de abril situación de dependencia grado 3, nivel 2, gran dependencia.

El Médico Forense concluye que a los efectos médico legales, y a la vista de los antecedentes expuesto que desde el 19 de junio de 2.007 Dª Pilar presentaba un cuadro de deterioro cognitivo en grado leve-moderado, en probable relación con un proceso degenerativo primario. En base a dicho cuadro, a fecha 18 de julio de 2.007 (fecha que otorgó testamento), no debía presentar, desde un punto de vista médico forense, unas facultades volitivas ni cognitivas conservadas en grado suficiente como para gobernar su bienes ni su persona por sí misma.

También emitió informe en fecha 30 de mayo de 2.011 el Jefe del servicio de Psiquiatría del Hospital Santiago de Vitoria y catedrático de Psiquiatría de la Facultad de Medicina del País Vasco, D. Cesar . El informe se basa en los mismos antecedentes, el historial médico y neurológico de Dª Pilar , concluyendo que estaba afectada por un deterioro cognitivo basa, con fluctuaciones de su situación funcional sin etiología concreta demostrada y que ese diagnóstico se mantuvo estable hasta muchos meses después de julio de 2.007. Explica que en junio de 2.007 presentaba alteraciones cognitivas en grado leve-moderado de las diferentes funciones mentales que participan en la capacidad decisoria sin que ello fuera determinante para anular o afectar gravemente la capacidad de tomar decisiones, por lo que considera que su capacidad para testar era suficiente. A lo largo del año 2.007 el diagnóstico de la enfermedad no varió y tampoco su gravedad desde el punto de vista cognitivo y funcional, incluso mejoró a lo largo de 2.007, era plenamente autónoma para sus actividades diarias. A comienzos de 2.007 presentaba signos de desorientación temporoespacial, dificultades para vestirse, agitación nocturna y eventual pérdida de esfínteres. El test mini-mental da como resultado 9-10/30, no valorable por falta de colaboración En febrero consta en su historial que era plenamente autónoma para sus actividades diarias. En abril de 2.007 su historial describe, se vite sola, se asea sola, come sola y controla esfínteres, puntuación de 25/30 en el test mini-mental, puntuación considerada límite a la hora de diagnosticar un trastorno cognitivo y mucho mejor que el obtenido en diciembre de 2.006, constando de forma inequívoca que la variabilidad del cuadro está influida de forma determinante por factores externos. En junio de 2.007, un mes antes de otorgar testamento la neuróloga que la atendía describe que la paciente presenta un buen nivel de conciencia y colabora . Puntuación del minimental 24/30, similar al del mes de abril. Levemente desorientada en tiempo. Es autónoma aunque presenta falta de iniciativa. La variabilidad evolutiva del cuadro clínico que presentaba pone claramente de manifiesto la existencia de factores externos que influían aleatoriamente en el curso de su trastorno, como lo demuestran los diferentes resultados en las evaluaciones cognitivas, a través del Minimental de diciembre de 2.006, abril de 2.007 y junio de 2.007.

Ambos informes tienen en cuenta el historial médico de la paciente, los informes emitidos por la neuróloga, y los test minimental realizados de forma sucesiva, ambos llegan a la conclusión de que Dª Pilar padecía un trastorno cognitivo leve-moderado, partiendo de esta diagnóstico el Médico Forense considera que no era capaz de gobernar su persona ni sus bienes por sí misma. Esta afirmación significa que necesitaba ayuda de una tercera persona en su vida diaria, para asearse y para vestirse, aunque en algunos de los informes del historial no se dice eso, y también para administrar sus bienes, llevar la contabilidad, acudir al banco. El Forense reconoce la evolución positiva de la paciente, en junio de 2.007 se encontraba mejor que en diciembre de 2.006. También admite que no habló con familiares ni amigos para emitir su informe, tan solo se basó en el historial médico aportado. El Médico Forense no afirma que Dª Pilar no tuviese la suficiente capacidad para testar en julio de 2.007. El Dr. Cesar considera que de las pruebas practicadas no se puede diagnosticar demencia, simplemente se diagnosticó déficit cognitivo básico que puede tener muchas causas. Concluye que éste déficit no era lo suficientemente intenso como para afectar a las funciones que son necesarias para la toma de decisiones, en este caso para otorgar testamento.

Las testificales practicadas en el acto de juicio tampoco son suficientes para concluir que la causante no tenía suficientes facultades para otorgar testamento. Susana , vecina, puso de manifiesto que cuando veía a Pilar bien. Yolanda , amiga el a familia, que Pilar le contó que su hija Mariasun quería que cambiase el testamento, pero ella quería beneficiar a Delia porque siempre estaba con ella.

En conclusión, existiendo un testamento otorgado ante Notario, existe presunción iuris tantum de que en el momento de testar Dª Pilar disponía de la capacidad suficiente para ello, el Notario dio cuenta de ello y así lo expresa en el documento escrito. Para desvirtuar esta afirmación es necesaria prueba evidente y completa de que la testadora no tenía esta capacidad en el momento de otorgar testamento, y resulta que a lo largo de este procedimiento las pruebas aportadas no son suficientes para ello. El informe del Médico Forense, en el que la apelante basa su recurso, no llega a afirmar con total claridad que Dª Pilar no tenía la suficiente capacidad para otorgar testamento en julio de 2.007, sus apreciaciones entran en contradicción con los informes neurológicos emitidos con anterioridad, ninguna otra prueba de las practicadas viene a contradecir la valoración realizada por el Notario, por todo ello el recurso no puede prosperar.

TERCERO.-Que las costas de esta instancia se abonarán por el recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por Constanza representada por la procuradora Itziar Landa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 577/09, CONFIRMANDO el mismo; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de veinte días desde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ex artº 479 LEC .

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.