Sentencia Civil Nº 244/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 221/2012 de 13 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00244/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a trece de Junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 356/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena, Rollo de Apelación nº 221/12 , entre partes, como apelante y demandada DOÑA Luisa , representada por la Procuradora Doña Concepción Méndez Suárez y bajo la dirección de la Letrado Don María Isabel Villanueva Ordóñez, y como apelada y demandante DOÑA Tomasa , representada por el Procurador Don Sergio Pérez Hernández y bajo la dirección del Letrado Don Pablo Pérez Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de nº 1 de Lena dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta de diciembre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando las excepciones de falta de legitimación y de inadecuación del procedimiento, y ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Vázquez, en nombre y representación de Tomasa , contra Luisa , DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar al desahucio por precario de la vivienda que ocupa la demandada, sita en el Concejo de Aller, pueblo de Pelúgano, casa nº NUM000 , condenándola a que la desaloje, dejándola libre, vacua y expedita y a disposición de la demandante dentro del término legalmente establecido, con apercibimiento de lanzamiento si no la dejase en plazo legal. Con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas en este procedimiento.".

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Luisa , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Doña Tomasa se promovió demanda de juicio de desahucio por precario frente a Doña Luisa . Sostiene la actora ser propietaria, junto con otras personas, del inmueble sito en el núm. NUM000 de Pelúgano, inmueble este que, como se señala en el Catastro, fue propiedad de Doña Leocadia , la cual, según se señala en la demanda, legó sus bienes en España por partes iguales a los hermanos Doña Consuelo y Don Miguel , ambos fallecidos, siendo Doña Consuelo madre de la actora, la cual había otorgado testamento en el que nombraba herederos a sus tres hijos: Doña Crescencia , Don Lina y Doña Tomasa . Como quiera que la herencia dejada a su madre y a su tío por Doña Leocadia se encuentra sin partir, la actora afirma actuar como miembro de pleno derecho de la comunidad hereditaria de Doña Consuelo y de la comunidad hereditaria de Doña Leocadia y solicita se dicte sentencia en la que se declare haber lugar al desahucio por precario de Doña Luisa , toda vez que la misma ocupa la vivienda por habérsela cedido Doña Crescencia y Doña Tomasa , así como su padre Don Gabino , a su hijo y hermano Don Lina , casado con la demandada. Como quiera que en el año 2.010 Doña Luisa instara el divorcio de Don Lina , siéndole concedido a aquélla el uso y disfrute del domicilio familiar, es por lo que se insta el presente procedimiento, habiéndola requerido previamente para su desalojo. A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien alegó la falta de legitimación activa y la inadecuación de procedimiento, sosteniendo que la vivienda era propiedad exclusiva de Don Lina , que la había adquirido la mitad por herencia de su madre y la otra mitad por compra a sus primos, hijos de Don Miguel .

La juzgadora de primera instancia dictó sentencia estimando la demanda, interponiendo frente a su resolución la demandada el presente recurso de apelación, en el que reitera la excepción de falta de legitimación activa, pues en el testamento de su fallecida suegra es el viudo el usufructuario de todos los bienes pertenecientes a aquélla. Además añade que no se ha acreditado ni que el testamento de Doña Leocadia , cuya copia se acompaña, fuera el último otorgado por ésta, como tampoco consta que la copia del testamento de su suegra aportada a los autos fuera el último testamento otorgado por aquélla e igualmente argumenta como motivo del recurso el que nos encontramos ante una cuestión que no puede dirimirse a través de un juicio de desahucio por precario.

SEGUNDO.- Expuestos asi los términos del debate, debemos señalar respecto a la naturaleza del precario que como declara la sentencia la AP de La Coruña (Sec. 4ª) de 19 de julio de 2006: "La finalidad del juicio de precario consiste en la recuperación posesoria ejercitada contra cualquier persona que disfrute de una finca, sea rústica o urbana, sin pagar renta o merced de clase alguna, por mera condescendencia de su poseedor real, que puede poner fin a tal situación mediante la promoción de este procedimiento, a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que condene al demandado a dejar aquélla libre y expedita a disposición de su titular.

El Tribunal Supremo ha venido declarando, por ejemplo en sus sentencias de 10 de enero de 1.964 ( RJ 1964, 121), 27 de octubre de 1.967 (RJ 1967, 4039 ) y 23 de noviembre de 1968 (RJ 1968, 4765) entre otras, que el precario consiste en una situación de hecho que implica la posesión gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde aunque nos hallemos en la tenencia del mismo.

Con respecto a la naturaleza de este procedimiento, la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil justifica la razón para no considerar como sumario al juicio de precario, lo que hace de la forma siguiente: «La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad».

Ahora bien, ello habrá de entenderse en el sentido de que en esta clase de juicios no existirán limitaciones con respecto a las alegaciones y pruebas propuestas por las partes y que la sentencia sobre el precario tendrá plena efectividad, pero siempre dentro de su ámbito propio de actuación, que no es otro que constatar la concurrencia de una situación de precario, es decir, de la existencia de un poseedor sin título. Esto significa que difícilmente cabría decidir en él cuestiones que deberán de ser resueltas en otros juicios específicos contemplados en la Ley. De no ser ello así, se podrían por esta vía discutir auténticas acciones reivindicatorias o decidirse sobre la validez y eficacia de los contratos, es decir, del título esgrimido por el demandado como justificante de su posesión, y máxime además con la dificultad añadida de que, por el tipo procedimental, en la mayoría de los casos el demandado se vería privado de la posibilidad de reconvenir. No obstante, también, con la advertencia de que no se debe desestimar la pretensión de precario con base en cualquier alegación que haga el demandado para impedir el legítimo derecho del actor a recuperar la finca de su titularidad, sino con apoyo únicamente en aquéllas que, por su consistencia o solidez, impliquen la existencia de un título sobre cuya viabilidad jurídica no se pueda decidir en este juicio, cuyo ámbito, con eficacia de cosa juzgada, lo circunscribe el propio art. 250.1.2ª de la LEC a «la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario». Si para ello es preciso resolver el título esgrimido por el demandado, determinar la naturaleza de un bien, no es este juicio el propicio para ello, al no darse la mentada situación de precario.

En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de diciembre de 1.992 (RJ 1992, 10405) ha proclamado que: «Aunque lo resuelto en juicio sumario como el desahucio tiene efectos de cosa juzgada, ello es solamente en cuanto se refiere a su ámbito decisorio, pero no a cuestiones que salen de él, como es la cuestión debatida en el declarativo que ahora concluye, versante sobre la nulidad de ciertos contratos y traslado de una industria, lo que integra una causa petendi totalmente distinta de la de un juicio de desahucio por precario. La jurisprudencia de esta Sala (sentencias, entre otras, de 10 de mayo de 1.985 [ RJ 1985, 2267], 14 de noviembre de 1.988 [RJ 1988, 8446 ] y 28 de febrero de 1.991 [RJ 1991, 1610]) si bien ha admitido que la cosa juzgada se produce incluso en los juicios sumarios, es sólo respecto de las cuestiones limitadas que en ellos puedan ser juzgadas, lo que no impide un juicio ordinario declarativo posterior sobre aquellas cuestiones que no pueden ser resueltas en el juicio sumario, como son las planteadas en el suplico de la demanda que inició el juicio de menor cuantía presente».

Se podrá pues en estos juicios examinar el título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre el que recae y el estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea manifiestamente ineficaz, pero difícilmente cabría en un juicio verbal decretar nulidades de los títulos del demandado con cancelaciones registrales o decidir auténticas acciones reivindicatorias sobre bienes que superan con creces los límites cuantitativos del juicio verbal, ni discutir indirectamente la naturaleza privativa o ganancial de un bien, que ya se está debatiendo en un procedimiento de liquidación de tal régimen económico matrimonial.".

Sentado lo anterior, y por lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación activa, sostiene la recurrente su desacuerdo con la argumentación de la juzgadora de primera instancia, quien tras señalar que lo aportado a autos son dos copias de testamentos otorgados por Doña Leocadia y otro por Doña Consuelo , siendo el fallecimiento de Doña Consuelo reconocido por la demandada en el interrogatorio practicado en la vista, aunque no conste efectivamente probado que el testamento aportado fue el último, en todo caso la actora sería heredera legal o abintestato por su cualidad de hija de Doña Consuelo . Discrepa de este razonamiento la apelante, porque afirma que se ignora si existe algún testamento posterior no sólo de la madre de la actora sino también de la otra causante Doña Leocadia , y sostiene que su marido Don Lina había adquirido a los hijos de Don Miguel por contrato de compra-venta privado la mitad de la casa litigiosa y la otra mitad la había heredado de su madre, tratándose este procedimiento de un fraude urdido con el fin de sacar a la demandada y a sus hijos de la vivienda que le fue atribuida judicialmente, toda vez que los documentos privados que tiene su ex marido y su familia no le son proporcionados por aquéllos. En todo caso la actora no tendría legitimación para instar el presente procedimiento, porque en el testamento de Doña Consuelo lega el usufructo de toda su herencia a su esposo, que es quien tendría que ejercitar las acciones mientras viva, y se cita al respecto una sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 14 de julio de 2.006 .

Para resolver la precedente cuestión se han de tener en cuenta las siguientes consideraciones: en primer lugar, la demandada no ha acreditado que su ex marido fuera el propietario de la vivienda que ocupa; en segundo lugar, la actora ha basado su legitimación en la aportación de dos copias de sendos testamentos otorgados por Doña Consuelo y por Doña Leocadia . Ciertamente se desconoce si Doña Leocadia , a la que se considera propietaria original del inmueble litigioso, falleció, extremo que si bien parece muy probable a la vista de que en la copia del testamento se dice que la referida había nacido el 9 de mayo de 1.906, lo cierto es que ni se aportó certificado de defunción ni consta que el testamento que por copia se aporta fuera el último otorgado por Doña Leocadia , quien, según se consigna en el referido testamento, revocaba todos los testamentos que había otorgado con anterioridad y especialmente el que había otorgado el 17 de mayo de 1.989, siendo de fecha 31 de julio de 1.989 la copia del testamento que se aporta. En cuanto a la certificación catastral aportada con la demanda, se refiere al inmueble litigioso y el mismo aparece en el año 2.010 a nombre de Doña Leocadia , lo cual se considera que tiene relevancia en cuanto que en la copia del testamento se señala en el apartado D) "lega a Doña. Consuelo actualmente domiciliada en Pelugano, Aller, provincia de Asturias, España; y Don. Miguel actualmente domiciliado en DIRECCION000 NUM001 Collanzo, Aller, provincia de Asturias, España, en condominio por partes iguales y derecho de acrecer recíprocamente el uno al otro, la parte que a la testadora le corresponde o pudiere corresponderle sobre la totalidad de los bienes muebles e inmuebles situados en la República de España y que pertenezcan y/o figuren en el respectivo catastro a nombre de Balbino y/o herederos de Balbino y/o sus legítimos herederos, incluyéndose expresamente en el referido legado los tres establos situados también en España y que tal vez no figuren en el catastro respectivo, para el caso de que alguno de ellos o ambos fallecieran antes que la testadora, el legado se transferirá a sus legítimos herederos". Pues bien, en el presente caso el bien litigioso está a nombre de Doña Leocadia en el Catastro, aportándose un recibo del IBI del año 2.010 a nombre de la referida señora, no constando que el referido inmueble hubiera estado catastralmente a nombre del citado Balbino o de herederos del mismo o de sus legítimos herederos, porque aunque en la referida copia del testamento Doña Leocadia aparece como hija de Don Balbino , se desconoce si la casa litigiosa la adquirió por herencia de su padre. En suma, en el presente caso existe una carencia de prueba, tanto para acreditar la legitimación que la actora pretende como la que la demandada afirma, en cuanto al primer extremo, porque por lo expuesto en líneas precedentes no existen datos concluyentes que permitan afirmar que la copia del testamento aportada por Doña Leocadia sea el último testamento de ésta, no se acredita el fallecimiento de la misma, tampoco se acredita el iter transmisivo del inmueble litigioso, como tampoco la existencia de una comunidad hereditaria en la sucesión de Doña Leocadia , debiendo recordar que lo previsto en el testamento aportado era un legado, por lo cual lo que existiría era una comunidad romana respecto a los bienes de aquélla en España en las condiciones establecidas en su testamento, comunidad romana establecida entre los dos hermanos Miguel Consuelo cuyo devenir, si es que lo hubo, igualmente se ignora, como también se ignora el devenir de la comunidad hereditaria de Doña Consuelo , si bien en este supuesto, si se estimara que los bienes están sin partir sería de aplicación la doctrina del TS de 16 de septiembre de 2.010, en la que se declara: "El artículo 1068 del Código Civil (LEG 1889, 27) establece que "la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados"; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1.99 ( RJ 1992, 8090), 25 de abril de 1.994 ( RJ 1994, 3221), 6 de marzo de 1.999 , 28 de junio de 2.001 (RJ 2001, 1463 ) y 25 de junio de 4 2.008 SIC (RJ 2008, 4270)).

Desde la perspectiva de las SSAP de Tenerife antes mencionadas, las SSTS de 8 de mayo de 2.008 (R.C.11/2001) y 26 de de febrero SIC (Sección 1 ª), han declarado que "si algún heredero hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, mas esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos".

Esta Sala tiene declarado que "Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario" ( SSTS de 3 de junio de 2.004 (RJ 2004, 4416 ) y 17 de diciembre de 2.007 (RJ 2007, 8935)).

En el presente caso, no aparece acreditado en las actuaciones que se hubiera verificado la partición de los bienes hereditarios, tampoco la división de bienes, ni su adjudicación.

Como consecuencia de lo hasta aquí razonado, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34 y RCL 2001, 1892), procede la desestimación del recurso de casación por interés casacional, para resolver sobre el caso y declarar lo que corresponda, todo ello con imposición de las costas causadas a la parte recurrente ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1.995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2.005 ( RJ 2005, 3970)).

Esta Sala acepta la argumentación de la sentencia de apelación indicada en los párrafos precedentes, como también los criterios doctrinales antes expuestos.".

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y desestimar la demanda.

TERCERO.- Se imponen las costas de la primera instancia a la actora de conformidad con el art. 394 del LEC . No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Luisa contra la sentencia dictada en fecha treinta de diciembre de dos mil once , por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lena, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA y en su lugar se acuerda desestimar la demanda interpuesta por Doña Tomasa , absolviendo a la demandada de la pretensión actora.

Se imponen a la demandante las costas de la primera instancia.

No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.