Sentencia Civil Nº 244/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 11/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 11/2012-2ª

JUICIO ORDINARIO Nº 29/2010

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.

Ilmos. Sres. Magistrados

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a 18 de junio de 2012.

La Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial ha visto y examinado los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 29/2010 ante el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, en el que es parte demandante MENSAJEROS LINDA VISTA S.L., representada por la procuradora Laura Espada Losada y asistida de la letrada Beatriz Mouriño García, y demandado Marco Antonio , representado por el procurador Daniel Font Berkhemer y bajo la dirección del letrado Enrique Luque.

Resolvemos el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por MENSAJEROS LINDA VISTA S.L. representada por el procurador Dña. Laura Espada Losada contra D. Marco Antonio ".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido a trámite. La parte demandada presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 28 de marzo.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. 1. La actora, MENSAJEROS LINDA VISTA S.L. (en adelante LINDA VISTA), apela la sentencia que desestimó la demanda que interpuso contra el demandado Don. Marco Antonio , en la que ejercitaba acciones (declarativa e indemnizatoria) reconocidas en la Ley de Competencia Desleal por la comisión de actos que subsumía en el art. 5 LCD (actual art. 4 LCD ), por ser objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe. La conducta reprochada en la demanda, bajo esta calificación jurídica, es la captación por el demandado de tres clientes de la empresa actora, tras extinguir su relación laboral e iniciar la misma actividad como empresario autónomo.

De acuerdo con la causa de pedir que expone la demanda, en su vertiente fáctica y jurídica, la ilicitud de la captación de la clientela no deriva de las circunstancias definitorias de la deslealtad que conforman los supuestos de hecho del art. art. 14 LCD ( "inducción a la infracción contractual" ) en cualquiera de sus dos apartados, sino que se incardina, como se ha visto, en la cláusula general del art. 5 LCD , y se concreta en que la clientela fue captada mientras el demandado todavía era trabajador de la empresa actora, aprovechándose del conocimiento que tenía de los clientes por su trato directo con ellos, para desarrollar el mismo servicio tras presentar la baja laboral voluntaria. En este aspecto incidirá el recurso de apelación.

2. La demanda ofrecía el siguiente relato de hechos:

a) La actora se dedica al negocio de mensajería desde 1986. El demandado Sr. Marco Antonio fue trabajador de la actora desde el año 2001 hasta que causó baja voluntaria el 30 de enero de 2009, comunicada el día anterior.

b) El demandado era el trabajador que materialmente realizaba los servicios de mensajería para tres clientes de la actora: RAYEN S.L., el BANCO DE SABADELL y SOGIMAIR S.A.

c) Tras desvincularse de la actora, el demandado se ha establecido como autónomo para realizar la misma actividad de mensajería.

d) Al mismo tiempo de causar la baja laboral voluntaria, esos clientes comunicaron a la actora que daban por terminada su relación comercial con ella, y han pasado a contratar los servicios de mensajería con el demandado, probablemente por un precio inferior al que facturaba la actora.

El reproche se centra en que el demandado captó para sí a esos tres clientes mientras todavía prestaba sus servicios laborales para la actora, aprovechándose del conocimiento y trato directo que tenía con ellos e incitándoles para que terminaran su relación comercial con la actora.

3. El demandado alegó en su contestación que era trabajador de la actora a tiempo parcial, con una jornada de 8 horas semanales, que compaginaba con su trabajo como jefe de equipo en el Hospital Clínic de Barcelona (y así lo acreditaba). Al presentar su baja laboral, por tener otro trabajo bien remunerado, lo comunicó a tales clientes, con los que había tratado varios años, y éstos le propusieron continuar trabajando con él debido a la confianza que tenían depositada y a su eficiencia. La confianza en el mensajero es en este caso un factor fundamental, ya que se encargaba de trasladar cheques y otro tipo de material delicado. Fueron los propios clientes, por tanto, los que propusieron al demandado la continuidad del servicio una vez establecido por cuenta propia.

Aportaba como documentos 6 y 7 dos escritos firmados por las empresas RAYEN S.L. y SOGIMAIR S.A. en los que sus directivos afirman que la decisión de contratar al Sr. Marco Antonio para trabajos de mensajería como trabajador por cuenta propia ha sido unilateral de cada empresa y fue debida a la confianza, profesionalidad, eficacia y seriedad de su actividad como mensajero.

El demandado negaba, en fin, que hubiera incitado a los clientes a terminar su relación con la actora, y cualquier actuación desleal.

4. Varios empleados de la actora manifestaron en el acto del juicio que el demandado, antes de poner fin a la relación laboral, solicitó un incremento de salario y advirtió que, en caso de negativa de la empresa, trabajaría directamente para tales clientes, por cuenta propia.

Testificaron así mismo los legales representantes o apoderados de las tres empresas clientes (que, al igual que las de los restantes intervinientes, hemos revisado en el soporte de grabación), cuyas manifestaciones recoge y valora la sentencia apelada.

a) El Sr. Fabio , apoderado del Banco de Sabadell, manifestó que el demandado, cuando todavía prestaba sus servicios laborales para la actora, les anunció que se iba a establecer como autónomo, y les ofreció sus servicios; que el Banco decidió poner término a su relación con la actora y continuar los servicios de mensajería con el demandado, por motivos de confianza del propio Banco y de los clientes del Banco, que a tal efecto fueron consultados; concertaron con el demandado que se pagaría el mismo precio o tarifa que la que se venía pagando a la actora.

b) El Sr. Javier , de SOGIMAIR S.A., manifestó que el demandado les anunció que dejaba la actividad de mensajería; que SOGIMAIR mantuvo la relación de mensajería con la actora LINDA VISTA durante un mes (después de la baja del demandado), pero al cabo de ese tiempo contactaron con el demandado para que realizara el mismo servicio, ya que no estaban satisfechos con el servicio de los mensajeros de la actora, que no querían asumir el riesgo del traslado de talones; a la vista de ello contactaron con el demandado, un mes después de que abandonara LINDA VISTA.

c) El Sr. Patricio , de RAYEN S.L., manifestó que el demandado les comunicó que iba a marcharse de LINDA VISTA pero no que iba a establecerse por su cuenta; que decidieron continuar el servicio con el demandado unos dos o tres días después de que éste dejara LINDA VISTA, por motivos de seguridad, confianza y confidencialidad, ya que se trata de traslado de cheques y pagarés; sobre la negociación con el demandado para la continuidad del servicio, dicho testigo se remitió a otro directivo de la empresa, el Sr. Vicente , que fue quien negoció con el demandado, pactando la tarifa; y que estaba claro que la tarifa sería la misma o inferior que la que pagaban a LINDA VISTA; señaló que su empresa necesita un servicio diario de mensajería.

5. A partir de la documentación aportada y prueba practicada queda constancia de los siguientes aspectos fácticos:

a) Tras la baja del demandado en LINDA VISTA (el 30 de enero de 2009), SOGIMAIR continuó solicitando los servicios de la actora durante un mes, pero, en ausencia del demandado, comprobó que los mensajeros de la actora no realizaban correctamente su trabajo o no querían asumir el riesgo del traslado de cheques (así lo manifestó su legal representante). La Sra. Africa , empleada de la actora, confirmó que tras la salida del demandado SOGIMAIR continuó solicitando a la actora la prestación de servicios de mensajería durante un mes.

b) El cliente RAYEN S.L. puso término a su relación con la actora el 31 de enero de 2009 (documento 3 de la demanda) para contratar inmediatamente los servicios del demandado.

Según la declaración de este testigo, la negociación con el demandado parece que se produjo unos días después de que abandonara la empresa actora.

c) El Banco de Sabadell dejó de solicitar a la actora los servicios de mensajería y contrató al demandado, ya establecido por cuenta propia, días después de la baja de éste en LINDA VISTA.

Según la declaración del apoderado, el demandado ofertó sus propios servicios cuando todavía trabajaba para la actora, pero no hay constancia de la fecha exacta.

d) Los clientes han manifestado que quisieron, por propia decisión, que el demandado, una vez desvinculado de LINDA VISTA, continuara prestando para ellos los mismos servicios de mensajería, en atención a la confianza de que se había hecho merecedor durante años y la seguridad que les inspiraba, teniendo en cuenta que se trata en muchos casos de traslado de cheques y pagarés y de su gestión de cobro, lo que no todos los mensajeros están dispuestos a hacer (como razona la sentencia apelada).

SEGUNDO. 6. La sentencia apelada valora los medios de prueba indicados y expone los siguientes fundamentos y conclusiones jurídicas, que conducen al juez mercantil a la desestimación de la demanda.

a) Si bien considera probado que el demandado, antes de poner fin a su relación laboral con la actora pidió un incremento de salario advirtiendo que si no se accedía a ello pasaría a trabajar directamente para los clientes, también está demostrado que los citados clientes pusieron término a su relación con la actora y encargaron los servicios de mensajería al demandado, ya como empresario autónomo, por razón de la confianza y seguridad que les infundía.

b) Estima que no ha quedado acreditado que el demandado ofreciera sus servicios a tales clientes mientras trabajaba para LINDA VISTA, sino que comunicó a éstos que dejaba de prestar sus servicios para la actora, siendo los clientes los que mostraron su interés en continuar con él la relación. Admite, no obstante que, en el caso del Banco de Sabadell, el demandado hizo ofrecimiento de sus servicios al comunicar a esta entidad que se desvinculaba de la actora, pero este concreto comportamiento no merece la calificación de desleal, porque la captación de este cliente no ha tenido lugar mediante un expolio o aprovechamiento del esfuerzo de la actora, utilizando sus medios, recursos, información, etc.

c) En cuanto al ofrecimiento por el demandado de un mejor precio, considera que no está probado que esa fuera la razón por la que los clientes decidieron poner fin a su relación con la actora y continuar los servicios con el demandado; la razón del cambio fue la confianza y seguridad que inspiraba el demandado, dando por supuesto que el precio sería igual o inferior porque el demandado, como autónomo, no habría de soportar los costes y gastos propios de una empresa de mayor envergadura. Y en el caso del Banco de Sabadell, el apoderado admite que el demandado ofertó la misma tarifa.

d) Valora a continuación, como circunstancia que pudiera integrar el ilícito concurrencial, que el demandado se valiera del trato directo que tenía con los clientes. A partir de la prueba practicada concluye que la decisión fue de los clientes, al margen del ofrecimiento de sus servicios por el demandado, y esta decisión vino motivada por la eficiencia del demandado en la prestación del servicio, máxime en el caso de SOGIMAIR, que durante un mes mantuvo la relación con la actora, hasta que decidió cambiar al demandado porque no estaba satisfecha con el servicio de los mensajeros de la actora, que ponían problemas para el traslado y cobro de cheques.

e) El acceso directo al cliente no es patrimonio de la empresa, de modo que no es un recurso ajeno del que se aproveche el demandado. No hay expolio en el hecho de valerse del conocimiento personal que se ha tenido de los clientes a fin de ofrecerles los propios servicios; y nada impediría que una vez extinguida la relación contractual con la actora el demandado pudiera dirigirse a tales clientes ofertando sus servicios.

Con todo, el magistrado mercantil expresa finalmente las dudas de hecho que suscita el litigio, por lo que no impone las costas.

7. La actora alega en su recurso la errónea valoración de la prueba y la incorrecta aplicación del art. 5 LCD . Expresa los elementos probatorios que revelan que el demandado, tras solicitar el aumento de salario con la amenaza de llevarse a los clientes, estando vigente aún la relación laboral con la actora, comunicó a los clientes que tenía intención de establecerse por su cuenta y les ofreció sus servicios, con lo que consiguió captarles, gracias a la posibilidad de acceso a los mismos que la actora le brindaba por ser trabajador, y valiéndose de este modo de los medios y recursos de la actora.

TERCERO. 8. Dejamos constancia de una serie de consideraciones de índole jurídica que condicionan el enjuiciamiento de la conducta desde la perspectiva del art. 5 LCD , que es la norma de amparo invocada.

Este precepto debe ser dotado de contenido autónomo, y debidamente concretado, para reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones, y que no estén especialmente tipificadas en los artículos siguientes de la LCD.

El citado precepto, señala la STS de 24 de noviembre de 2006 , establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado en concurrencia con otros, derecho que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos. Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no «mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado» .

Una de las manifestaciones subsumibles en esta cláusula general prohibitiva son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese género suelen contemplarse (y así lo hemos estimado en anteriores sentencias) los actos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se , no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios laborales, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todavía presta sus servicios.

Si esa misma conducta (la captación de la clientela) es desarrollada una vez se ha producido la desvinculación de la empresa para la que se venían prestando los servicios, las circunstancias son diferentes, pues entonces nos hallamos ante un competidor independiente que pugna con los demás por la clientela del sector, en el contexto propio y deseable del sistema de libre competencia. En tal situación la conducta de captación de la clientela ajena se tipifica, especialmente, en el artículo 14 LCD , cuya aplicación sería preferente al análisis de la conducta bajo el criterio general del art. 5.

Pero en este caso, como ya se ha dicho, no se ha invocado el art. 14 LCD ni las circunstancias que el mismo exige para que la conducta pueda ser tachada de desleal.

9. En esta línea, con respecto a la competencia realizada por ex trabajadores y a la captación de clientela, la STS de 11 de febrero de 2011 , recuerda la regla fundamental que condensa la anterior STS de 11 de octubre de 1999 : "la sociedad demandante no puede impedir a un empleado suyo... que deje su trabajo y desarrolle una actividad semejante, para la que precisamente estaba profesionalmente preparado...; tampoco puede impedir que se constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la suya; por último, no puede evitar que aquel empleado pase a desarrollar su actividad profesional en esta nueva empresa" .

La STS de 8 de octubre de 2007 reitera que "en principio, la lucha por la captación de la clientela es lícita, y razones de eficiencia económica la justifican" .

Por su parte, la STS 8 de junio de 2009 precisa en este sentido, con referencia a la captación de la clientela, que "no hay ilícito cuando se produce tal circunstancia una vez extinguido el vínculo contractual anterior (S. 24 de noviembre de 2006); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor" .

10. De otro lado, no debe confundirse el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, por la utilización de información confidencial y valiosa de la empresa (propiamente, secretos empresariales), con el uso de aquellas informaciones que formen parte de las habilidades, capacidades y experiencia profesional de carácter general de una persona, adquiridas a lo largo de su vida laboral.

En este sentido, las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector o actividad que componen la formación y capacitación profesional del trabajador, son de libre e incluso necesario uso por el mismo una vez desvinculado de la anterior empresa, y este acervo adquirido comprende el conocimiento de la clientela, a la que haya tenido acceso mientras trabajaba para aquélla, precisamente por haber prestado materialmente el servicio y haber mantenido trato directo con dicha clientela.

El límite vendría representado por aquellos conocimientos o información, titularidad de hecho del empresario, que constituyen secreto empresarial, al cual se ha tenido acceso legítimamente en tanto se mantenía su relación con la anterior empresa, pero con deber de reserva ( art. 13.1 LCD ).

En cualquier caso, fuera de los supuestos de hecho tipificados por el art. 14 LCD , el contacto con la clientela a la que se ha conocido mientras se trabajaba para la empresa, a fin de ofertar el mismo servicio ahora desde otra empresa, una vez producida la desvinculación con la anterior, no constituye un acto desleal.

CUARTO. 11. Dicho lo anterior, compartimos la valoración y conclusiones de la sentencia apelada. Lo actuado no evidencia un comportamiento contrario a la buena fe concurrencial ( art. 5 LCD ) por parte del demandado al conseguir que, tras su desvinculación de LINDA VISTA, tales clientes continuaran los encargos de servicios de mensajería que desde entonces prestaría como empresario autónomo.

En primer lugar, no se alega ni hay constancia de que el demandado comenzara a realizar servicios de mensajería para esos clientes mientras todavía era trabajador de LINDA VISTA, sino que los ha llevado a cabo después de desvincularse de dicha empresa.

Tampoco hay constancia de que, con alguna antelación temporal significativa, el demandado fuera preparando a esos clientes e incitándoles a continuar el servicio con él una vez separado de la actora. La demanda se limita a afirmar que los captó mientras trabajaba para la actora, pero no aporta ningún dato que revele que la captación fuera lograda mientras todavía estaba vigente la relación laboral, con una antelación relevante durante la cual el demandado realizara gestiones y negociaciones, valiéndose de medios y recursos de la actora, para lograr atraer a tales clientes a la propia empresa de inminente establecimiento, y así asegurarse la inmediata continuidad del servicio tras abandonar la empresa actora.

Lo que cabe concluir, a partir de las declaraciones de los clientes, es que simultáneamente a su baja laboral, o bien pocos días antes o después, el demandado comunicó a los tres clientes que dejaba el servicio de mensajería, o bien que abandonaba la empresa actora o bien que se marchaba para establecerse por su cuenta y, en algún caso, como con el Banco de Sabadell, ofreciendo sus servicios.

Pero ni la comunicación a los clientes de que abandonaba la empresa LINDA VISTA, efectuada unos días antes de hacerlo efectivamente (o simultáneamente, porque otra cosa no se alega ni prueba), ni la oferta al mismo tiempo de seguir prestando los mismos servicios como autónomo, constituyen actos de captación ilícita por desleal, y tanto menos cuando, como aquí está acreditado, la decisión de continuar con los servicios de la misma persona en su andadura como empresario autónomo parte de dichos clientes o, aunque hubiese mediado una oferta del demandado, tiene como única y exclusiva motivación la conocida eficiencia de ese trabajador y la confianza y profesionalidad con que ha venido desempeñando el servicio durante años.

12. Lo que cabe apreciar, de acuerdo con el principio de normalidad en la valoración de la prueba y en el modo de acontecer las cosas en contextos como el presente, es que se produjo el seguimiento voluntario de esos tres clientes al Sr. Marco Antonio por razón de la fidelización preexistente o surgida hacia su persona, en cuyas cualidades personales y profesionales los clientes confiaban, lo que no deja de ser una respuesta normal o natural del mercado justificada por el fenómeno de la fidelización hacia una persona o personas físicas, más que a una sociedad o empresa, tanto más explicable cuando la prestación empresarial es un servicio que tiene por objeto el traslado de documentos o títulos de pago y su gestión de cobro.

Puede decirse por ello que la clientela captada, aún siendo formalmente de LINDA VISTA, lo era real y prácticamente del Sr. Marco Antonio , como ha quedado demostrado. Los clientes fueron oportunamente informados por el Sr. Marco Antonio de que abandonaba la empresa actora y (aunque no en los tres casos) de que se establecía por su cuenta, y los clientes decidieron libremente continuar el servicio con el Sr. Marco Antonio , uno de ellos un mes después de que abandonara la empresa actora.

13. El simple hecho de que el demandado hubiera tenido conocimiento y acceso a esos clientes mientras trabajaba para la actora no convierte en desleal la captación realizada en las circunstancias descritas.

El ex trabajador puede, lícitamente, dirigirse a esos clientes al abandonar la empresa y ofertarles sus servicios, porque ese conocimiento forma parte de su experiencia y habilidades (a menos que se trate de una información secreta, lo que en este el caso no se ha alegado, o que exista una prohibición contractual de hacerlo o un pacto de no competencia post-contractual, que tampoco se ha alegado; y si lo hubiese, no sería un acto de competencia desleal, sino una infracción contractual).

Al demandado, en atención a la naturaleza y objeto del servicio, no le hacía falta construir una infraestructura empresarial con antelación a su salida de LINDA VISTA para poder continuar prestando el servicio de mensajería de documentos por cuenta propia para ese número de clientes (dos o tres). Era suficiente con el conocimiento que tenía de los clientes y la confianza en él depositada para asegurar el comienzo de la actividad, casi sin interrupción, como empresario autónomo. Era suficiente, por tanto, con comunicar a los clientes que abandonaba la empresa actora el mismo día o pocos días antes o después de hacerlo efectivamente. Y el éxito de la atracción de la clientela, así producida, no supone un aprovechamiento del esfuerzo ajeno; no lo es valerse del conocimiento de dos o tres clientes, logrado por los servicios que les ha venido prestando a entera satisfacción mientras trabajaba para la actora, y no lo es tampoco ofertarles los propios servicios para prestarlos una vez desvinculado de la actora, cuando este ofrecimiento tiene lugar simultáneamente o pocos días antes de la terminación de esa relación laboral.

Por todo ello procede confirmar la sentencia apelada.

QUINTO. 14. Desestimado el recurso deben imponerse las costas a la parte actora ( arts. 398.1 y 394.1 LEC ).

El juez mercantil apreció con objetividad que, en atención a las circunstancias de la captación de estos tres clientes, el enjuiciamiento de la deslealtad, desde la perspectiva de los hechos, suscitaba serias dudas, de modo que no impuso las costas. Pero desde nuestra revisión, no tenemos dudas de que la decisión judicial, a la vista de los hechos y del derecho aplciado, sea la correcta, por lo que estimamos que debe primar la regla general del vencimiento en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de MENSAJEROS LINDA VISTA S.L. contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2011 , que confirmamos, con imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, firme que sea, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.