Sentencia Civil Nº 244/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 269/2011 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000244/2012

Ilma. Sra. Presidente

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 21 de mayo de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, 132/10 Rollo de Sala nº 0000269/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Torrelavega.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante PROMOTORA CANTABRO CASTELLANA SL, representada por el Procurador Sr. JAVIER OTI HERNANDO, y defendida por el Letrado Sra. Mª ANGELES CUEVAS GARCIA; y parte apelada Julio .

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Torrelavega, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador don Fermín Bolado Gómez en nombre y representación de don Julio frente a PROMOTORA CANTABRO-CASTELANA SL, representada por el Procurador don Javier Oti Hernando, CONDENANDO a la demandada al abono de 30.553,87 euros a favor de la actora, mŽs intereses legales desde la interpelación judicial, con expresa condena en costas de la parte demandada".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO .- La promotora demandada se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Torrelavega en petición de otra que, revocando la anterior, desestime íntegramente la demanda y absuelva a la apelante de las pretensiones que contra ella dedujo el demandante. Como antecedentes, conviene destacar que el actor (comprador) y la promotora demandada, el día 12 diciembre 2007 celebraron contrato de compraventa de vivienda a construir. En la cláusula quinta del contrato se convino que "la vivienda y los anejos objeto de este contrato deberán estar terminados y dispuestos para su entrega y ocupación en el plazo máximo de 24 meses a partir de la fecha de la firma del acta de replanteo, salvo que concurra una causa de fuerza mayor o caso fortuito no imputable a la parte vendedora". Y la cláusula 10.1 dispone que "en caso de retraso por parte de la promotora en la fecha de entrega de la vivienda, y salvo que el mismo se debiera a caso de fuerza mayor o caso fortuito no imputable a la parte vendedora, la parte compradora podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato, concediendo en tal caso una prórroga por plazo de 12 meses a la parte vendedora, o la resolución de este contrato, que se producirá de pleno derecho con la sola declaración en tal sentido de la parte compradora (...). En el supuesto de que el comprador opte por la resolución de contrato, la promotora deberá restituirle la totalidad de las cantidades entregadas hasta entonces y, además, una cantidad adicional equivalente al 50% de dicho importe, como cláusula penal por incumplimiento". Aunque la demandada suscribió el acta de replanteo e inicio de obra el 5 noviembre 2008, no hizo nada más, pues como expresamente reconoce le falló la financiación. En instancia dirigida al Ayuntamiento de Santillana del Mar, obrante a los folios 158 siguientes, de 11 marzo 2010, la promotora demandada reconoce que "no ha iniciado la construcción de las obras para las cuales solicitó licencia, por lo que el impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras no se ha devengado", por lo que interesó a devolución de las cantidades pagadas en relación con el susodicho impuesto.

SEGUNDO.- La demandada comunicó al demandante que le resultaba imposible ejecutar las obras por falta de financiación: primero, verbalmente; y después, mediante burofax de 23 octubre 2009, en el que expresaba que se veía obligada a resolver el contrato por causa de fuerza mayor. El demandante recibió el burofax el 26 octubre 2009; y reaccionó requiriendo a la promotora para que diera inmediato cumplimiento a lo dispuesto en la cláusula décima, apartado 10.1 del contrato de compraventa, y reintegrara al comprador la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta, más el 50% (cfr. acta notarial de 5 noviembre 2009 (a los folios 174 y siguientes). La promotora demandada contestó al anterior requerimiento mediante acta notarial de 9 noviembre 2009, a los folios 180 y siguientes, mediante la que citaba al demandante el 16 noviembre 2009, en determinada notaría, a fin de formalizar la resolución del contrato de compraventa, momento en que la promotora procedería a devolver al demandante las cantidades entregadas, más los intereses (obviamente, la promotora rechazaba la aplicación de la cláusula penal). El demandante no acudió a la notaría el 16 noviembre 2009. Finalmente, y dado que a la promotora le resultaba imposible formalizar la resolución por ella declarada, mediante acta de 19 noviembre 2009 (a los folios 189 siguientes) tuvo por resuelto el contrato. Y habiendo ejecutado el demandante el aval bancario, solicitando su pago en determinada sucursal, la promotora puso a disposición del demandante dos cheques bancarios, uno por importe de 70.200 € (correspondiente a la totalidad de las cantidades entregadas por el requerido a cuenta del precio de compraventa), y otro por importe de 4.566,13 € (correspondiente al interés legal del dinero devengado por las cantidades entregadas a cuentas), a fin de que fueran entregados al demandante contra la devolución del aval originario prestado por la entidad CAJA MADRID. En el requerimiento se dice que "con la entrega de los cheques las partes nada más tendrán que reclamarse por concepto alguno". El demandante cobró esos cheques y devolvió el aval. Mediante la demanda iniciadora de este procedimiento, el comprador reclama a la vendedora el importe de la cláusula penal. La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda. En relación con la cláusula quinta, la tiene por no puesta, porque condicionar el inicio del cómputo del plazo de entrega al acta de replanteo resulta abusivo.

TERCERO .- Examinado el escrito de recurso, este Tribunal advierte la presencia de hasta cinco motivos de apelación, que pasamos seguidamente a examinar. El primero denuncia la existencia de incongruencia "extra petita", porque el Juzgado se pronuncia sobre la ineficacia de una cláusula, la quinta, que nadie discutió. El motivo es intrascendente, porque aunque tuviéramos por válida y eficaz la referida cláusula, comoquiera que la demandada no llegó a iniciar la construcción, es evidente que no podía entregar la vivienda el 5 noviembre 2010 (esto es, 24 meses después de la suscripción del acta de replanteo). Por consiguiente, al tiempo de presentación de la demanda, el 24 febrero 2010, existía una situación cierta y definitiva de retraso por parte de la promotora, y de tal entidad que justificaba la resolución del contrato por parte del comprador. El segundo motivo de recurso considera inaplicable el artículo 65 del texto refundido del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre , que sirve a la sentencia de primera instancia para declarar la ineficacia de la cláusula quinta. Este motivo, como el anterior, carece de trascendencia. El tercer motivo de recurso sostiene la validez de la cláusula quinta del contrato de compraventa, cuestión que - repetimos- resulta intrascendente, porque aunque la cláusula fuera eficaz, la promotora debería ser tenida por incumplidora, y de modo definitivo.

CUARTO .- El cuarto motivo de recurso sostiene la inaplicabilidad de la cláusula penal, porque el retraso se debió a caso fortuito o fuerza mayor, consistente en que los bancos denegaron a la promotora la disposición del préstamo hipotecario. El motivo debe decaer, porque quien, como la apelante, sin contar con medios económicos propios, promete entregar determinada prestación cuya ejecución depende de la financiación ajena, asume siempre la contingencia de que tal hecho no llegue a producirse. El quinto motivo de recurso sostiene que el demandante aceptó la resolución instada por la demandada, aceptación que deriva del hecho de recibir y cobrar los cheques emitidos por la demandada. El motivo debe decaer, porque la aceptación de devolución de esas cantidades no entraña renuncia a la exigencia de la cláusula penal, ya que ambas actuaciones no son incompatibles. Y es que por el simple hecho de que en el requerimiento de 19 noviembre de 2009 la demandada afirmara unilateralmente que "con la entrega de los cheques las partes nada más tendrán que reclamarse por concepto alguno", no puede tenerse al demandante por renunciado en el derecho a exigir la cláusula penal, porque desde la perspectiva de la buena fe no es dable imponer al requerido la carga de, al recibir los cheques, matizar que ello no entrañaba renuncia a la exigencia de la cláusula penal. Por lo demás, para que tal renuncia se hubiera producido, tendría que haber sido manifiesta, clara y expresa.

QUINTO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, al rechazarse todos los motivos de recurso y no presentar la resolución de éstos serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398 y 394 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil PROMOTORA CÁNTABRO CASTELLANA, S.L., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Torrelavega, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.