Sentencia Civil Nº 244/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 262/2011 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00244/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 262/2011

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 244/12

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 887/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 262/2011, en los que aparece como parte apelante, LAR DE INSUA SL, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ, asistida por el Letrado D. CARLOS CORREDOIRA OTERO, y como parte apelada, Dª Florinda y D. Rodrigo , representados por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA ELENA ARCOS ROMERO, asistidos por el Letrado D. JULIO ISASI CASTRO; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23/2/11 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimar la demanda interpuesta por Dª Florinda y D. Rodrigo y, en consecuencia, se condena a Lar de Insua S.L. a abonar a la parte demandante la suma de 3230 euros más los intereses legales devengados desde el día 19 de abril de 2010,; asimismo se condena a Lar de Insua S.L. a subsanar y reparar las deficiencias existentes en la vivienda de los demandantes conforme al contenido del informe pericial emitido por el Sr. Jesus Miguel , debiendo comenzar las obras en el plazo de dos meses desde la firmeza de esta resolución, y de no hacerlo debiendo indemnizar a la actora en la cantidad de 9199,23 euros, todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por LAR DE INSUA SL se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo el pasado día uno de marzo de dos mil doce, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.-El objeto del proceso en esta segunda instancia se limita al pronunciamiento en el que se acuerda establecer una indemnización por el retraso en la entrega de la vivienda, único que se impugna en el recurso de apelación.

La impugnación se basa en tres motivos: a) la realización durante de la ejecución de la obra de modificaciones interesadas por los demandantes que influyeron en el retraso; b) el carácter no esencial del plazo fijado en el contrato para la entrega de la obra; y c) la falta de acreditación de daños y perjuicios a causa del retraso.

SEGUNDO.-En la contestación a la demanda la ahora apelante pretendió justificar el retraso en la entrega invocando dificultades administrativas en la obtención de las licencias, dificultades en el proceso de construcción por retrasos de los proveedores y circunstancias meteorológicas adversas. En la audiencia previa no realizó alegaciones complementarias. En el recurso, por vez primera, alega las modificaciones introducidas en la obra como causa del retraso.

Es una cuestión nueva. En la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. En puridad esa cuestión, no planteada con anterioridad, no puede introducirse en la apelación.

TERCERO.-La obligación de entrega de la cosa vendida en el plazo pactado, especialmente en los casos de compraventa de vivienda a consumidores que han hecho entrega de cantidades anticipadas, alcanza el rango de obligación principal o esencial, aunque no conste expresamente en el contrato tal naturaleza ( SAP A Coruña, Sección 5, de 27 de julio de 2012 ). En el contrato se estableció un plazo máximo de entrega de la vivienda de veinticuatro meses, salvo causa de fuerza mayor. Los términos del contrato apuntan al carácter esencial del plazo de entrega. La existencia o ausencia de clausula penal para el caso de incumplimiento del plazo de entrega no influye en su consideración como obligación esencial.

Sentada esta premisa, suficiente para rechazar el motivo de impugnación, conviene aclarar que el carácter esencial del plazo de entrega es de suma importancia para decidir sobre la resolución del contrato ( artículo 1.124 del Código Civil ), en consonancia con la trascendencia de la resolución. No lo es para decidir si procede una indemnización de daños y perjuicios cuando el contrato mantiene su vigencia y eficacia. En éste caso no se ha pedido la resolución del contrato. Lo que se pide en la demanda es una indemnización por los perjuicios derivados del retraso en la entrega de la vivienda. La norma que ampara esta pretensión es el artículo 1.101 del Código Civil : 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas'. Cualquier incumplimiento de las obligaciones, sean principales o accesorias, obliga a indemnizar si se han causado daños o perjuicios. La obligación de entregar la vivienda en el plazo máximo de 24 meses se pactó y no fue cumplida. El incumplimiento genera el deber de indemnizar los daños y perjuicios.

CUARTO.-El retraso en la entrega de la vivienda comporta la imposibilidad de hacer uso de la vivienda adquirida y la necesidad de hacer uso de otra distinta hasta el momento de la entrega. El uso de una vivienda distinta tiene un valor económico que normalmente asume el usuario sufragando el gasto. En éste caso los demandantes afirman que durante el periodo de incumplimiento de la obligación de entrega vivieron en un piso alquilado y arrendaron un garaje. Reclaman como perjuicios las cantidades pagadas en concepto de rentas. Aportaron con la demanda recibos del pago de las rentas que reclaman. También declararon como testigos en el acto del juicio las personas que les arrendaron la vivienda y el garaje. Es prueba suficiente para considerar acreditados los perjuicios.

La inexistencia de contratos de arrendamiento escritos no afecta a esa conclusión. Ni permite suponer que el pago de las rentas sea ficticio. El uso de la vivienda hasta la entrega de la comprada es inevitable. Siendo ajena la vivienda ocupada lo normal es pagar una renta por el uso. El contrato de arrendamiento es válido aunque no tenga forma escrita. Los recibos de renta y la declaración de la arrendadora son prueba suficiente del pago por parte de loa demandantes.

Por otra parte, es irrelevante cuando comenzó el alquiler del garaje. La vivienda adquirida tenía garaje. El retraso en la entrega hizo imposible su uso. Desde ese momento los demandantes sufrían el perjuicio de no usar el garaje de la vivienda y pudieron decidir, aunque antes no lo usaran, satisfacer la necesidad de garaje mediante el alquiler. El alquiler del garaje es, pues, un perjuicio derivado del incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda.

QUINTO.-Como se desestiman todas las pretensiones del recurso de apelación las costas del recurso se imponen a la parte apelante ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de LAR DE INSUA S.L. y se confirma la sentencia de fecha 23 de febrero de 2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santiago , dictada en el juicio ordinario núm. 887/2010, con imposición a la apelante de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- LEO NO R CASTRO CALVO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.