Sentencia Civil Nº 244/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 250/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 250/2012

Proc. Origen: Juicio ordinario 14/2.009

Juzgado Origen : Ia Instancia núm. 1 de Ayamonte.

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE. D. ANTONIO G. PONTÓN PRÁXEDES

MAGISTRADOS: D. SANTIAGO GARCÍA GARCÍA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

En Huelva, a veinte de diciembre de dos mil doce. -

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del limo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio ordinario nº 14/09, del Juzgado de Primera Instancia n°. 1 de Ayamonte, en virtud de recurso de apelación contra la sentenciade primera instancia, interpuesto por la entidad Endesa Ingeniería SL, representada por el Procurador sr. Feu Vélez, asistida por el Letrado sr. García Mora; siendo parte apelada la mercantil Bella del Pilar SL, representada por el Procurador sr. Padilla de la Corte y asistida de la Letrada sra. García Fernández y la entidad Verticeplus Esuri SL, representada por la Procuradora sra. Gracia Hiraldo, asistida por el Letrado sr. Vázquez Rangel.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con 01 de marzo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Rubén Feu Vélez, actuando en nombre y representación de ENDESA INGENIERÍA SL, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a VERTICEPLUS ESURI SL y BELLA DEL PILAR SL, de las peticiones formuladas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, por Endesa Ingeniería SL, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las partes contrarias, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A).Alega la entidad recurrente como motivo principal del recurso haber incurrido el juzgador en error al apreciar la prueba, por arrancar de partidas incorrectas, además de existir por su parte importantes errores interpretativos. Estima que son datos objetivos: 1º. Rotura de la instalación. 2. No se consultaron por falta de solicitud de información las instalaciones eléctricas en la zona. 3º. No se hicieron catas, ni tampoco se utilizó radar. 4º. No se aporta el proyecto que se dice existía para la obra, y no se pide la declaración de los técnicos de la obra sobre la avería.

Entra en juego por la importancia de la obra (promoción de viviendas con movimientos de tierras) el principio de previsibilidad del daño.

El representante legal de VERTICEPLUS ESURI SL, llega a reconocer que el protocolo habitual es solicitar información sobre las líneas existentes, lo que no consta se pidiera, lo que conforme al RD. 1844/74, ya sería responsabilidad de las demandadas omitir dicha información sobre las líneas eléctricas en la zona.

La juzgadora confunde las normas aplicables y ello por cuanto que el operario que hizo la reparación y el perito dijeron que se trataba de una línea anterior a 2005, de manera que no son de aplicación las normas particulares de Endesa a las que se refiere la juzgadora. Además existe oficio en autos por el que se informa por el Ministerio de Industria que se establece que antes del RD. 223/2008 no existía reglamentación alguna de las líneas de alta tensión, por lo tanto, por lo tanto aquellas normas particulares no son de aplicación, como dijo el perito por el propio sentido de la normativa invocada de contrario.

Se niega por la juzgadora la existencia de cinta señalizadora, cuando ello no es así, puede verse la cinta amarilla en las fotografías 2 y 3 del informe pericial.

En cuanto a la profundidad que parece ser determinante para la juzgadora, que no acoge lo dicho por la entidad que no tiene que ver en el proceso (reparadora de la avería) y si en lo que aportan los operarios que tienen que ver con las demandadas. La Juzgadora no tiene en cuenta que el perito dijo que la línea se realizó bajo proyecto visado por industria, lo que hace que pueda mantenerse que cumplía con la legalidad.

Por ello es fundamental pedir los planos para determinar la cota, la profundidad de la línea y las características de la misma, lo que no se realizó actuando las demandadas con negligencia, por lo que deben responder.

B). La entidad demandada VERTICEPLUS ESURI SL, niega la existencia de error de valoración de la prueba y añade que no existe obligación legal de pedir los planos a Endesa para acreditar la existencia de líneas eléctricas. La obra era de envergadura había proyecto y se presentó a Endesa para instalar la energía de la obra, lo que hicieron sus empleados que debieron informar sobre las líneas subterráneas existentes. El proyecto se devolvió y se autorizó la contratación de energía eléctrica.

Se estaban instalando tuberías de agua que van por encima de las eléctricas, que deben estar a 1.20 metros de profundidad, según la normativa de 2005, por lo tanto los operarios no pudieron prever la existencia de la conducción.

No se sabía la antigüedad de la línea y si era de baja o alta tensión.

En cuanto a la señalización de la línea se remite a la sentencia.

En lo que se refiere a la profundidad no hay obligación legal de pedir planos a Endesa, además y en cualquier caso la actora conocía los planos de la obra, la línea estaba a 30 cm, y por la normativa debía estar a 1.20 metros, lo que la incumplía.

No era previsible el daño al a línea eléctrica.

C). Bella del Pilar SL, se opone igualmente al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

Las obras de excavación las realizaba una empresa, ellos eran una subcontratada, siguiendo los operarios las directrices técnicas que le marcaba la empresa principal.

El evento dañoso no era previsible, además de que no cumplía la instalación la normativa en cuanto al a profundidad requerida, la excavación se realizó a poca profundidad y además el cable dañado no estaba señalizado.

SEGUNDO.-La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece como requisitos de la acción ejercitada los siguientes:

Un elemento subjetivo representado por un hacer u omitir algo que se encuentra fuera de las normas de cautelas y previsión establecidas por el ordenamiento y socialmente aceptada, atendidas las circunstancias del caso concreto.

Un resultado dañoso para algo o alguien.

c) Relación de causalidad entre la conducta y el evento dañoso.

Bien es cierto que la labor del Tribunal Supremo ha ido matizando y atenuando de manera muy intensa el subjetivismo y así, aún manteniendo el reproche de culpabilidad hace gravitar de manera preferente la solución de los problemas planteados en este ámbito en la acreditación de un nexo causal entre acción y resultado lesivo (Cfr. SS.T.S. 25.04.1983, 31.01.1989, 20.05.1993, 10.03.1994, 27.05.1995, 29.06.00, 09.10.00, 12.12.00, 20.06.01).

Uno de los hitos dentro de esta línea exegética lo constituye la noción de responsabilidad cuasi-objetiva derivada de la puesta en juego de elementos o fuentes de riesgo. Si no se supera enteramente la concepción subjetivista o culpabilista, lo cual no permite nuestro Código Civil, como recuerda la S.T.S. de 05.07.01 , si se invierte la carga de la prueba, trasladando desde el perjudicado al agente de riesgo el 'onus probandi', con lo cual no es el primero quien debe probar la culpa o negligencia de la persona o entidad a quien demanda, sino ésta última quien está llamada a acreditar que actuó con plena diligencia y cumplimiento de sus deberes para quedar exonerada de responsabilidad.

La sentencia del TS de 9 de marzo de 2.006 , establece que la doctrina de la responsabilidad por riesgo que objetiva la responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la prueba presumiendo el elemento culpabilístico ha de ser aplicada teniendo en cuenta el caso concreto, sin que tal responsabilidad pueda objetivarse hasta prescindir del elemento de la culpa del agente.

Esta misma doctrina es seguida por las Audiencias provinciales, pudiendo citar la SAP de Córdoba (Secc. 1ª) de 25/05/2009 , cuando establece que '...Como es sabido en el ejercicio de una acción de responsabilidad extra contractual basada en el art. 1902 del C.C ., según se ha señalado en repetidas ocasiones siguiendo la línea doctrinal pacífica y uniforme de nuestro T. Supremo (Stcias del 31 de enero de 1986, 19 de febrero de 1987, 19 de julio de 1993), debe partirse del principio de responsabilidad por culpa, de forma que se hace necesario que el hecho objeto de 'litis' puede ser reprochable culpabilísticamente al eventual responsable, siendo por ello que para que pueda prosperar la pretensión resarcitoria formulada por el perjudicado han de quedar cumplidamente acreditados en las actuaciones todos y cada uno de los presupuestos clásicos de la culpa, debiendo quedar sentado como punto de partida que si bien es cierto que existe una pujante doctrina en la interpretación de la responsabilidad extracontractual objetivando la culpabilidad mediante la inversión de la carga probatoria, lo que implica que recaerá sobre los protagonistas de la acción dañosa la carga de acreditar, que pese a la rotura de los cables, en la apertura de la zanja, se obró con toda la diligencia que era exigible, debiéndose el resultado dañoso a culpa de la propia parte perjudicada, de un tercero, a caso fortuito o fuerza mayor, pero sin excluir la necesidad de que el actor acredite la realidad de los hechos que basa su pretensión.

En supuestos similares, de rotura de cableado subterráneo al realizar excavaciones de obras civiles, el T. Supremo ha venido exigiendo que le conocimiento sobre la existencia de conducciones subterráneas de agua, electricidad o teléfono por el suelo urbano, pueda demandarse en cualquier hombre medio, y su existencia es previsible sin que sea necesaria de advertencias especiales, lo que hace que tales elementos subjetivos, conocimiento y previsibilidad sean exigibles en mayor medida en un profesional del cometido específico y habitual de esta clase de trabajos (Stcias de 17 de febrero de 1986, 29 de abril de 1988 y 9 de junio de 1988, entre otras).

B) La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en supuestos como el que analizamos en los que el daño puede haber sido causado por empresas ligadas entre sí por una relación contractual, ( Sentencias de 18-6-1979 , 28-2-1983 y 27-11-1993 ) ha venido distinguiendo dos supuestos: a) Cuando aún actuando cada una de las empresas con una cierta autonomía en el desempeño de sus cometidos o actividades el contratista viene a reservarse algunas facultades de dirección, vigilancia o participación en los trabajos, o en parte de ellos, en cuyo caso esta intervención, más o menos intensa, hace persistir una relación de dependencia generadora de una doble responsabilidad, tanto de la apelante ejecutor material del daño causado, como del contratistas que ejerce tareas directivas y de control. b) Cuando el subcontratista actúa con plena independencia o total autonomía, libre de todo tipo de intromisión del contratista, en cuyo caso la responsabilidad extracontractual de aquél no puede hacerse extensiva a éste, pues si se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones jerárquicas entre ellas, falta toda razón para aplicar el art. 1903 del CC .

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, hemos de partir de que la codemandada VERTICEPLUS ESURI SL (en adelante VERTICE), era promotora de la obra de urbanización en la que se estaba realizando la excavación por exigencias de la obra, colocando tuberías para el abastecimiento de agua a las viviendas de la promoción, así lo recoge la contestación a la demanda, luego en el acto del juicio el encargado de la citada empresa, Sr. Roberto , dijo que estaban instalando una tubería de desagüe y drenaje, también dice esto último el representante legal de la citada empresa cuando dijo que era la responsable de determinar el lugar por el que debían de hacerse las excavaciones, con lo que VÉRTICE tenía facultades de decisión y control sobre la obra que se estaba realizando, ejecutando un proyecto que dirigían los técnicos de la dirección facultativa, según el declaró el encargado de la obra.

La otra codemandada BELLA DEL PILAR SL, fue subcontratada por OBRAS Y DESMONTES SL, (en adelante OBRYDESM) que era la empresa contratada por la promotora para realizar los movimientos de tierras y excavaciones, como declararon los representantes legales de aquella y ésta en el acto del juicio. En la vista oral se dijo por el representante legal de OBYDESM, que las órdenes las recibían de VÉRTICE y que ellos subcontrataron a BELLA DEL PILAR SL, para realizar la zanja, afirmando su representante legal que ellos actuaron a requerimiento de la empresa principal para la que ellos trabajaban. También dijo el maquinista de la excavadora que las órdenes las daba un operario de la obra y que no le facilitaron datos o planos, simplemente que excavara donde le indicaron, desplazándose a la obra para la realización de un concreto trabajo, que a juzgar por la factura presentada tenía una corta duración.

Con estos antecedentes se inicia el trabajo, en principio por orden de VÉRTICE, según el encargado de la obra, para que las realizara la empresa contratada para ello, es decir, OBRYDESM, que subcontrató a BELLA DEL PILAR SL, para realizar el concreto trabajo de realizar la zanja en la que se produjo el daño.

Las empresa VÉRTICE, tenía funciones de dirección y control de las obras y excavaciones a realizar, según la prueba testifical practicada, en las personas de operarios de la misma (encargado y albañil). Se trataba de una empresa que se dedicaba profesionalmente a promoción y construcción, respectivamente con lo que debe conocer, que antes de realizar excavaciones en suelo urbano, debe cerciorarse que no hay en el lugar conducciones de electricidad, telefonía o agua que pudieran resultar afectadas en la zona de la obra a realizar, por lo que deben informarse de ello recabando los planos correspondientes al Ayuntamiento o empresas concesionarias de tales servicios públicos.

Dichas precauciones no consta se tuvieran en cuenta como se ha puesto de manifiesto con la prueba testifical, en especial del encargado de la obra promovida por VÉRTICE e interrogatorio de la representación legal de la misma.

Por lo tanto no era extraño prever o pensar que caso de no haberse hecho tales indagaciones podrían producirse daños a conducciones subterráneas de las que no se tenía certera constancia.

No puede admitirse como fehacientemente acreditado que la excavación era superficial de unos 30 cm, aproximadamente cuando se produjo el daño y que por ello no podría producirse afectación de conducciones subterráneas y que además las que pudieran existir no estaban a la profundidad que la normativa exige de entre 0,90 y 1,10 metros, según que fuesen por la acera o la calzada.

En primer lugar y como ponen de manifiesto las fotografías unidas al informe pericial de daños, la excavación se estaba realizando a mayor profundidad que la que afirman las partes codemandadas y sus testigos. Los operarios que realizaron la reparación afirmaron (al menos dos de ellos), que los cables estaban en torno a 80cm de profundidad. Añadieron que la conducción eléctrica era antigua, según corroboró también el perito D. Juan Pedro , llegando a aclarar que al ser las conducciones anteriores a 2005, no rigen las profundidades a las que antes se ha hecho referencia, por cuanto que en fechas anteriores la profundidad se marcaba por el proyecto, con la supervisión de Endesa, determinando así el modo de instalación, que variaba según los casos. Postura esta que se corrobora con la comunicación dimanante de la NOTA INTERIOR, realizada por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que obra en autos como documentación aportada en la Audiencia Previa, y que hace referencia a la normativa técnica que regía antes de la legislación actual para las conducciones subterráneas de AT y BT (alta y baja tensión).

Podemos tener por acreditado que las empresas con poder de decisión sobre realización de las obras, en este caso, la demandada VÉRTICE, no hizo gestiones para conseguir los planos sobre las posibles conducciones subterráneas de agua, electricidad, etc, que discurrían por la Plaza de la Constitución, lugar donde tenía lugar la obra en la localidad de Villablanca, lo que ya de por sí, puede catalogarse de actuación descuidada, cuando se estaba realizando una actividad de excavación con maquinaria que suponía un riesgo en este sentido, no descartando la previsibilidad de poder causar un daño a conducciones subterráneas que son comunes en los cacos urbanos de los pueblos y ciudades, para una persona media, y mucho más en este caso que se trataba de profesionales que actúan en la construcción.

Las conducciones de media tensión (MT), que discurrían por el subsuelo del lugar, no pude decirse que no estuvieran instaladas conforme exigía la normativa aplicable en el momento de su instalación.

A la vista de la facultades de las demandadas en relación a la obra, debe decirse que la subcontratada Bella del Pilar SL, no tenía potestad de decisión en cuanto a los posibles trabajos de excavación a realizar, al haber sido contratada para un trabajo puntual, que le dijeron realizase los responsables presentes de la obra, por lo que su proceder no llevaba consigo actuación autónoma o con decisión propia sobre las obras de excavación a realizar en la promoción urbanística que estaba en curso, que pertenecía sin duda a VÉRTICE, y posiblemente a Obras y Desmontes SL, que era la contratada por aquella para realizar los trabajos de excavación, cuyas facultades no han sido objeto de concienzuda prueba al no haber sido demandada. Por lo tanto, no ha acreditado VÉRTICE que actuó con toda la diligencia que era exigible para evitar cualquier daño a conducciones subterráneas en la Plaza de la Constitución de Villablanca, descuido que produjo el resultado dañoso, concurriendo en su actuar los requisitos de la culpa civil. NO obstante y por lo que respecta a Bella del Pilar, no puede achacársele haber incurrido en descuido a la hora de realizar su trabajo, que tenía que ver con una actuación puntual sin facultades de dirección o control, que si tenía la otra codemandada en el sentido expuesto.

De todo ello debe concluirse, como ya se ha adelantado anteriormente, que la codemandada VÉRTICE no desplegó toda la diligencia que le era exigible para evitar cualquier daño, como consecuencia da las obras que realizaba, por lo que debe tenerse como acreditada una falta de diligencia y previsibilidad para evitar el daño, lo que pudo hacer y no hizo.

Los daños han sido acreditados y su valoración también por el informe pericial obrante en autos, ratificado en el juicio por el técnico que lo emitió, importando los mismos la cantidad de 5.824,24 euros.

TERCERO.-Por lo expuesto debemos concluir que el recurso debe ser estimado en parte, lo que supone la revocación de la sentencia en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la actora, absolviendo de los pedimentos articulados en su contra a BELLA DEL PILAR SL y condenando a VÉRTICEPLUS ESURI SL, a pagar a ENDESA INGENIERIA SL la cantidad de 5.824,24 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, conforme a los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 del CC .

Las costas de la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Tal decisión concreta en el hecho de que la demanda se ha estimado en parte, y en lo que se refiere a la litigante absuelta, por cuanto que, existían dudas en cuanto a que se tratara de una subcontrata, por parte de la empresa que estaba encargada y contratada por VÉRTICE para las excavaciones de la promoción, además de ser la propietaria de la máquina la máquina que causó la rotura, por lo que su llamada al proceso no puede catalogarse de descabellada o injustificada, de ahí que no se impongan a la parte actora en lo que se refiere a las costas causadas a la entidad Bella del Pilar SL., que ha resultado absuelta.

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto, todo ello a la vista de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ENDESA INGENIERIA SL, contra la sentencia dictada el primero de marzo de dos mil doce en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ayamonte y REVOCARLA en su integridad, en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la actora, absolviendo de los pedimentos articulados en aquella a BELLA DEL PILAR SL y condenando, por el contrario, a VERTICEPLUS ESURI SL, a pagar a ENDESA INGENIERIA SL la cantidad de 5.824,24 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sala, doy fe.