Sentencia Civil Nº 244/2013, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 572/2012 de 18 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

1SENTENCIA Nº 244/13
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 1ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADOS
D. Laureano Martínez Clemente
Dª Ana de Pedro Puertas
En la ciudad de Almería, a dieciocho de septiembre de dos mil trece.
La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 572/2012, los autos
procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería, seguidos con el nº 720/2012 en juicio verbal.
Es demandante 'Inversiones Fagarbe, S.L.', representada por el Procurador D. Javier Salvador Martín
Alcalde García y defendida por el Letrado D. Francisco Caparrós Torrecillas.
Es demandada 'Empresa Provincial para la Vivienda de Almería, S.L.', representada por la Procuradora
Dª María Dolores Jiménez Tapia y defendida por la Letrada Dª Inmaculada Orts Beltrán.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 14 de junio de 2012, el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería dictó sentencia en los referidos autos cuyo fallo dispone: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por 'Inversiones Fagarbe, S.L.', representada por el Procurador Sr. Martín-Alcalde García, contra 'Empresa Provincial para la Vivienda de Almería, S.L.', representada por la Procuradora Sra. Jiménez Tapia, ordeno alzar la suspensión de la obra acordada por auto de 4 de mayo de 2012.

Se imponen las costas procesales del presente procedimiento a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte demandada apelada, que se opuso a la apelación, tras lo cual fueron elevadas las actuaciones a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma.

Recibido el procedimiento en este Tribunal se incoó el correspondiente Rollo, en el que oportunamente se personaron ambas partes y, seguidamente, se señaló para su deliberación y votación el día 17 de los corrientes.

Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de la demanda origen de la presente alzada, 'Inversiones Fagarbe, S.L.' ejercita frente a 'Empresa Provincial para la Vivienda de Almería, S.L.' las acciones de paralización de obra nueva y de tutela posesoria, conforme al art. 250.1 apartados 4 º y 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basándose en que la actora es propietaria de una finca ubicada en Viator, que limita por el viento Este con un terreno de la demandada donde ésta ha construido viviendas y, además, ha iniciado el movimiento del terreno para instalar la red de saneamiento, movimiento que se lleva a cabo en una franja que traspasa su linde y pertenece al predio de la demandante; en base a ello, pide la paralización de la obra y el reintegro posesorio del terreno en el estado en que se encontraba.

La sentencia desestima la demanda por considerar no probados el derecho y la posesión de la actora sobre la franja en cuestión y, frente a ello, recurre la parte demandante, fundamentando su impugnación en error en la valoración de la prueba practicada tanto a su propia instancia como a impulso de la parte contraria.



SEGUNDO.- Respecto de la acción de paralización de la obra, de entrada debe observarse: a) que, como antes hemos indicado, la demanda acumula las acciones de obra nueva y de recobrar la posesión; b) que después, en el acto de la vista, cuyo soporte informático ha sido íntegramente visionado por el Tribunal, la parte demandante viene a manifestar la práctica pérdida de objeto de la primera de ellas, dado que la obra se ultimó con cierta rapidez y estaba ya terminada cuando se trató de llevar a cabo la diligencia de paralización prevista en el art. 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y c) que, no obstante, la sentencia del Juzgado, aunque admite expresamente la compatibilidad de ambas acciones, analiza en su fundamentación jurídica solamente la primera de ellas.

Dicho ello y aun atendiendo al estado de la obra cuando fue interpuesta la demanda, debe ser apreciada la improsperabilidad de esta pretensión. Como ha indicado esta Sala en otras ocasiones (p.ej. S. 8 de julio de 2005), el juicio sumario tendente a la suspensión de obra nueva, otrora regulado en los arts. 1663 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y hoy día previsto como juicio verbal especial en los arts. 250.1.5 º y 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento de 2000 , exige como presupuestos de necesaria concurrencia: a) que el reclamante ostente la propiedad, la posesión u otro derecho real sobre un bien; b) que ese derecho resulte lesionado, gravado o mermado ilegítimamente por la ejecución de una obra realizada por el reclamado en un inmueble, pudiendo consistir tanto en una edificación como en excavación o excavación, y abarcando igualmente tanto las construcciones o ejecuciones enteramente nuevas como las que suponen una ampliación o cambio en las ya existentes; c) que la obra no esté terminada, puesto que en caso contrario quedaría inoperativa la finalidad de la paralización de la obra que constituye el eje del interdicto en estudio, finalidad que consiste en detener oportunamente la obra de modo cautelar, evitando los males mayores que acarrearía la demolición en caso de sentencia estimatoria en un interdicto de recobrar, debiendo recordarse asimismo que, para entender que una obra está acabada, no hace falta que esté finalizada en sentido arquitectónico o técnico, sino que el concepto de finalización de la obra debe ser examinado desde la perspectiva del perjuicio que causa, de manera que la obra se entiende terminada cuando llega a tal nivel que su paralización por vía de interdicto sería inútil por estar ya consolidado establemente el perjuicio ( S. de esta Sala de 29 de enero de 1994 ).

En el presente caso, el conjunto de las pruebas periciales practicadas en el juicio muestra que, como viene a decir la sentencia recurrida, no aparece suficientemente acreditado ese status de titularidad de un derecho real, incluido el de posesión, que legitime a la actora para pretender la paralización, cuya justificación, de apreciarse, habría influido sólo a efectos de pronunciamiento en costas, ya que la obra ni siquiera pudo ser debidamente paralizada (la diligencia de paralización se demoró más de mes y medio después de ésta), pero es que, insistimos, esa justificación no se aprecia, dados los términos en que se pronuncian tanto el testigo perito D. Alfonso como la testigo perito Dª María Rosario en cuanto a la ubicación de la linde no frisando con la edificación, sino distanciada de ésta en unos metros que son precisamente los correspondientes a la franja donde se produce el movimiento de tierras e instalación de red de saneamiento controvertidos, prueba que el Juzgado valora de modo razonable conforme a los parámetros derivados del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Respecto de la acción de tutela posesoria, es conocida la diferenciación entre la misma y la acción de paralización de obra en base a la finalidad buscada por la Ley al regular una y otra y, en este sentido, se entiende que, cuando la obra molesta es de envergadura, solidez e importante coste económico, cualquiera que sea su situación, la acción procedente es la de paralización, con el que se evitan los males mayores que acarrearía la demolición en caso de sentencia estimatoria en una acción recuperatoria de la posesión, lo cual lleva a considerar indebida la acumulación. En cualquier caso, no cabe acoger esta última pretensión no sólo por ser inaplicable a las consideradas obras nuevas, sino también por carencia de acreditación de un status posesorio susceptible de tutela por esta vía, conforme al resultado de la prueba antes referenciada.



CUARTO.- Conforme a lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte apelante debe asumir las costas de esta segunda instancia.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación deducido contra la sentencia dictada en fecha 14 de junio de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Almería en los autos seguidos en juicio ordinario de los que deriva la presente alzada y, en consecuencia: 1. Confirmamos dicha resolución.

2. Imponemos a la parte apelante las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.