Sentencia Civil Nº 244/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 736/2012 de 10 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

rollo nº 736/2012-2ª

JUZGADO MERCANTIL 7 BARCELONA

INCIDENTE CONCURSAL 18/2012

CONCURSO 497/2010

SENTENCIA núm. 244/2013

Magistrados:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

Barcelona, 10 de junio de 2013.

Vistas ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de incidente concursal número 18/2012, seguidas ante el Juzgado Mercantil número 7 de Barcelona, en el concurso número 497/2010, de MEDIAPRODUCCIÓN, S.L.U., a instancia de AUDIOVISUAL SPORT, S.L., PRISA TV, S.A. y DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A., representadas por el procurador don Ángel Montero Brusell y defendidas por el letrado don Ezequiel Miranda Giménez-Rico, contra MEDIAPRODUCCIÓN, S.L.U. y contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. Este tribunal conoce de las actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por AUDIOVISUAL SPORT, S.L., PRISA TV, S.A. y DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado el 14 de febrero de 2012 .

Antecedentes

1.La sentencia del juzgado dice en su parte dispositiva: 'Desestimo la demanda incidental sobre separación de los miembros de la administración concursal de este concurso, a quienes se absuelve de las pretensiones formuladas en su contra con imposición de las costas a la parte actora.'

2.AUDIOVISUAL SPORT, S.L., PRISA TV, S.A. y DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. interpusieron recurso de apelación contra la sentencia. Admitido el recurso, el 8 de noviembre de 2012 se remitieron las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la votación y fallo el día 8 de mayo de 2013.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1.AUDIOVISUAL SPORT, S.L. (en adelante, AVS), PRISA TV, S.A. (PRISA) y DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (DTS) formularon demanda incidental ante el juzgado que conoce del concurso de MEDIAPRODUCCIÓN, S.L.U. (MEDIAPRO), en solicitud de separación de los miembros de la administración concursal (AC) de MEDIAPRO.

2.El artículo 37.1 de la Ley concursal (LC ), invocado por las sociedades demandantes, establece que cuando concurra justa causa, el juez, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso o de cualquiera de los demás miembros de la administración concursal, podrá separar del cargo a los administradores concursales.

Según AVS, PRISA y DTS, la AC ha incumplido el artículo 35.1 de la LC , conforme al cual, los administradores concursales desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal.La actuación ilegal de la AC consistiría, en síntesis, en no haber instado el sobreseimiento del procedimiento de aprobación judicial de la propuesta anticipada de convenio (en adelante, PAC) de MEDIAPRO, a que le obligaba el artículo 105 de la LC ; en no haber dado explicación alguna de los motivos para que las cuentas anuales de 2010 de la concursada no hayan sido auditadas ni aprobadas por el socio único ni depositadas en el Registro Mercantil y en haber colaborado con la concursada en tal ilegalidad.

3.La sentencia del juzgado desestima la demanda. Expone que la cuestión relativa a la aplicación del artículo 105.2 de la LC fue resuelta por sentencia de 23 de diciembre de 2011 , que puso fin a un incidente concursal (número 521/2011) de oposición a la aprobación del convenio. En la resolución impugnada se afirma que no es aplicable el artículo 105.2 por los argumentos contenidos en la sentencia citada, de 23 de diciembre de 2011 , a los que remite. El juez añade que, de todas formas, atendidas las circunstancias de la PAC expuestas en la sentencia anterior, la aplicabilidad al caso de la prohibición del artículo 105.2 LC es una cuestión jurídica de apreciación y resolución difícil, lo que impide valorar como causa de separación cualquier opción o criterio de la AC al respecto.

4.El artículo 105 LC establece: 1. No podrá presentar propuesta anticipada de convenio el concursado que se hallare en alguno de los siguientes casos:

[...] 2.º Haber incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales.

2. Si admitida a trámite la propuesta anticipada de convenio, el concursado incurriere en causa de prohibición o se comprobase que con anterioridad había incurrido en alguna de ellas, el juez de oficio, a instancia de la administración concursal o de parte interesada y, en todo caso, oído el deudor, declarará sin efecto la propuesta y pondrá fin a su tramitación.

La sentencia del juzgado de 23 de diciembre de 2011 , a la que remite la ahora impugnada, razonó que la prohibición prevista en el artículo 105.1.2º no puede ser interpretada extensivamente y tiene como razón de ser la sanción de los concursados incumplidores de las normas legales y la facilitación de información para que los acreedores puedan adoptar una decisión fundada sobre el convenio. Por ello, consideró que el incumplimiento de la obligación de depósito de cuentas producido después de haber alcanzado el convenio las mayorías legalmente exigibles y a falta de su aprobación, no puede determinar que se deje sin efecto el convenio, sin perjuicio de que conlleve consecuencias de otra índole.

5.No procede en este recurso examinar la adecuación a derecho de la decisión adoptada por el juez en el juicio incidental 521/2011, sobre oposición a la aprobación de la propuesta anticipada de convenio, objeto de un recurso de apelación autónomo que no consta resuelto. Se trata aquí de examinar si se da la causa justa para separar del cargo a los administradores concursales, con base en el artículo 37.1 LC . En la medida que las actoras apelantes invocan como justa causa la infracción del deber del artículo 35.1 de la LC (de desempeño del cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal) y la concretan en el hecho de que la AC no instó el sobreseimiento del procedimiento de aprobación judicial de la PAC de MEDIAPRO, con base en el artículo 105.2 de la LC , examinaremos si la actuación de la AC al respecto debe considerarse un incumplimiento de deberes determinante de la separación del cargo.

6.Dejamos constancia de que los datos fácticos que aportan las actuaciones remitidas a este tribunal, en relación con los actos procesales que se invocan y con sus fechas, no son precisos. Pese a su extensión, ni la demanda incidental de AVS, PRISA y DTS ni su recurso de apelación contienen una relación de los hechos relevantes, ausente también en las sentencias de los dos incidentes, en los escritos de la AC y en los escasos documentos unidos al procedimiento. Solo el documento 2 del escrito de oposición al recurso de la AC, consistente en copia del escrito de oposición de MEDIAPRO al recurso de apelación presentado en el incidente 521/2011, contiene una exposición más o menos completa de antecedentes relativos a la presunta infracción del artículo 105 LC , aunque no ha podido ser contestada por las otras partes. Por tanto, hacemos nuestra valoración a partir del espigueo de datos que consideramos aceptados abierta o tácitamente en unos y otros escritos.

7.No se discute que cuando MEDIAPRO solicitó el concurso, el 16 de junio de 2010 (fecha indicada en el citado documento 2 de la AC), acompañó las cuentas anuales depositadas correspondientes a los ejercicios de 2006, 2007 y 2008 y las cuentas anuales del ejercicio 2009, formuladas pero sin aprobar. El 30 de julio de 2010, la concursada depositó ante el Registro Mercantil las cuentas anuales de 2009, entonces ya aprobadas, y, el 2 de agosto de 2010, antes de expirar el plazo de comunicación de créditos, presentó ante el juzgado la PAC. Mediante auto de 2 de septiembre de 2010, el juzgado admitió a trámite la PAC, haciendo constar expresamente que no concurría la prohibición del artículo 105 LC .

Tenemos por establecidos los hechos anteriores, expuestos por MEDIAPRO en el documento 2 citado, ya que las demandantes no han alegado que, en el momento en que se presentó la PAC, la concursada se hallara afectada por la prohibición del artículo 105.1.2 LC (haber incumplido en alguno de los tres últimos ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales). Han alegado el artículo 105.2 ( si admitida a trámite la propuesta anticipada de convenio, el concursado incurriere en causa de prohibición o se comprobase que con anterioridad había incurrido en alguna de ellas). De las dos eventualidades previstas en el artículo 105.2, invocan la primera: haber incurrido en causa de prohibición tras la admisión a trámite de la PAC.

8.Según el escrito de MEDIAPRO, después de los trámites preceptivos y de la evaluación de la AC, los acreedores manifestaron sus adhesiones dentro del plazo del artículo 108 LC (hasta la expiración del plazo de impugnación del inventario y de la lista de acreedores), que habría finalizado a mediados de diciembre de 2010. AVS habría formulado varias impugnaciones del inventario y la lista de acreedores que fueron desestimadas por el juzgado mercantil, la última de ellas por sentencia de 28 de junio de 2011.

MEDIAPRO alega que su órgano de administración había formulado las cuentas anuales de 2010 en marzo de 2011, bajo la supervisión de la AC, conforme a lo que disponía la redacción entonces vigente del artículo 46 LC , que eximía a la concursada de auditar tales cuentas. El socio único no aprobó las cuentas de 2010. Según MEDIAPRO, en espera de la inminente aprobación del convenio.

Lo cierto es que el convenio se aprobó el 23 de diciembre de 2011. Antes, mediante providencia y decreto de 14 y 15 de julio de 2011, el juzgado había proclamado los votos a favor y en contra de la PAC y el resultado favorable a su aprobación. La concursada atribuye a AVS la causación de la demora en la aprobación del convenio mediante una pluralidad de peticiones, que tacha de infundadas, dirigidas al juzgado (solicitud de aclaración de resoluciones, recursos y demandas incidentales).

9.Como el Sr. magistrado, consideramos que no puede apreciarse en la actuación de la AC denunciada por las demandantes una falta de diligencia, por incumplimiento del artículo 105.2 LC , determinante de justa causa de separación. El precepto ofrece dudas interpretativas suficientes para impedirlo. La prohibición en examen es la relativa a 'haber incumplido en alguno de los últimos tres ejercicios la obligación del depósito de las cuentas anuales'. En la aplicación del artículo 105.1.2, la delimitación temporal no parece compleja. Reformulando la prohibición como obligación positiva, el deudor ha tenido que depositar las cuentas de los tres ejercicios últimos respecto de la fecha de presentación de la PAC. En el caso, cuando se presentó la PAC el 2 de agosto de 2010, se habían depositado las cuentas de los ejercicios de 2009, 2008 y 2007.

En cambio, cuando se trata de aplicar el artículo 105.2 LC a la causa concreta del depósito de cuentas de los tres últimos ejercicios, la cuestión se complica, porque el precepto -que engloba bajo un aparente régimen único la pluralidad de causas heterogéneas de los números 1 y 2 del artículo 105.1 LC -, no establece los límites temporales con la claridad debida -a nuestro juicio-.

Una interpretación posible, defendida en el escrito de la concursada aportado como documento 2 por la AC, es que el deber de cumplimiento del depósito de cuentas, por su naturaleza, solamente sea exigible respecto de los tres últimos ejercicios anteriores a la presentación de la PAC. Es decir, que, cuando se trata del depósito de cuentas, el artículo 105.2 LC solo es aplicable en el segundo de sus términos -cuando, admitida ya a trámite la PAC, se compruebe que al presentarla no se habían depositado las cuentas de los tres últimos ejercicios-. No excluimos la bondad de tal interpretación, pero entendemos que no hay base suficiente para circunscribir el texto legal a ese supuesto.

10.Surge entonces la siguiente cuestión que, asimismo, plantea el escrito de la concursada: cuál sea el momento límite en que puede apreciarse la incursión sobrevenida en la prohibición. En este punto, a los efectos de valorar si existe justa causa de separación de la AC, estimamos atendible la tesis de la concursada, sustentada en una interpretación sistemática de la LC.

El artículo 109.2 LC , dentro de la misma Sección III, dedicada a la PAC, establece que, ' si la mayoría[en cuanto a las adhesiones presentadas] resultase obtenida, el juez, en los cinco días siguientes al vencimiento del plazo de oposición a la aprobación judicial del convenio previsto en el apartado 1 del artículo 128 dictará sentencia aprobatoria, salvo que se haya formulado oposición al convenio o éste sea rechazado de oficio por el juez, según lo dispuesto en los artículos 128 a 131. La sentencia pondrá fin a la fase común del concurso y, sin apertura de la fase de convenio, declarará aprobado éste con los efectos establecidos en los artículos 133 a 136.'

La LC remite, por tanto, para casos como el de autos, a los artículos 128 a 131 LC . Ya no se aplican las normas específicas de la PAC ( artículos 104 a 110 LC ), sino las de la aprobación del convenio ( artículos 128 a 131 LC ). No estamos ya en la tramitación de la propuesta y, por tanto, no cabe aplicar el artículo 105.2.

En el caso, la proclamación de los votos a favor y en contra de la PAC y el resultado favorable a su aprobación se hizo mediante providencia y decreto de 14 y 15 de julio de 2011. En ese momento, la concursada no había incumplido la obligación de depósito de cuentas de los tres últimos ejercicios.

Por otra parte, como señala la concursada, la tesis contraria permitiría al deudor dejar sin efecto la PAC aceptada por los acreedores, una vez proclamado el resultado favorable de la votación, mediante el simple recurso de no depositar las cuentas anuales, acto dependiente solo de su voluntad.

11.La interpretación del artículo 105.2 LC en la forma expuesta, es decir, en el sentido de que la prohibición -que, como tal, no puede leerse extensivamente- no era aplicable una vez alcanzadas y proclamadas las mayorías legalmente exigibles, la consideramos, cuando menos, razonable. En consecuencia, no podemos valorar esa actuación como una infracción de los deberes de diligencia y lealtad de la AC desencadenante de la separación de los administradores concursales pedida por las demandantes apelantes. Por ello, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia del juzgado mercantil.

12.Desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas de la segunda instancia a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil y 196.2 LC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por AUDIOVISUAL SPORT, S.L., PRISA TV, S.A. y DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado número 7 de Barcelona, el 14 de febrero de 2012 , en las actuaciones de incidente concursal número 18/2012, del concurso número 497/2010, de MEDIAPRODUCCIÓN, S.L.U., seguidas a instancia de AUDIOVISUAL SPORT, S.L., PRISA TV, S.A. y DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A.

CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la resolución.

Con imposición al apelante de las costas del recurso de apelación.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes a los de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.