Sentencia Civil Nº 244/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 540/2012 de 16 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00244/2013

ROLLO: RECURSO APELACIÓN 540/2012

SECCION AUTONOMA DE CALIFICACION (174.2 LC) 0001492 /09

JDO.1ª INSTANCIA Nº 8 Y MERCANTIL de LEON

S E N T E N C I A Nº 244/2013

Iltmos. Sres.

Dº. MANUEL GARCIA PRADA - PRESIDENTE

Dª. ANA DEL SER LOPEZ - MAGISTRADA

Dª. SONIA GONZALEZ PEREZ - MAGISTRADA ADSCRITA

En León a dieciséis de mayo de dos mil trece.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de SECCION AUTONOMA DE CALIFICACION (174.2 LC) 0001492/2009, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000540/2012, en los que aparece como parte apelante, Aurora y Juan Manuel , representados por los Procuradores de los tribunales, Sres. MIGUEL ANGEL ALVAREZ GIL y RAFAEL RIVAS CRESPO, asistidos por los Letrados D. MANUEL LOSADA NUÑEZ y D. JUAN CARLOS JAÑEZ GONZALEZ, y como parte apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO, asistido por el Letrado D. VALENTIN GARCIA GUTIERREZ, y MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, se dictó sentencia con fecha 4 SE JULIO DE 2012, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000540/2012 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de calificación deducida en la presente Sección de Calificación por la Administración concursal contra Juan Manuel y Constantino , Aurora y REVESTIMIENTOS Y APLICACIONES DEL NOROESTE SL, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Declaro culpable el concurso de la mercantil HERMANOS LÓPEZ SL.

2.- Declaro como personas afectadas por dicha calificación a Juan Manuel y Constantino , a quienes CONDENO:

a) A la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 2 años, Constantino , y durante 5 años Juan Manuel , así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

b) A la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

c) A Juan Manuel , a la cobertura del 50% del déficit concursal.

3.- Declaro como cómplices a Aurora y REVESTIMIENTOS Y APLICACIONES DEL NOROESTT SL., a quienes CONDENO:

a) A ambas, a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

b) A Aurora , a devolver los 80.361,92€ indebidamente percibidos de la concursada.

c) A REVESTIMIENTOS Y APLICACIONES DEL NOROESTE SL, a devolver los 28.652,36€ indebidamente percibidos de la concursada.

Sin que proceda la emisión de pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales del presente incidente, de manera que cada parte habrá de abonar las ocasionadas a su instancia, y las comunes si las hubiere por mitad.'

SEGUNDO.-Que ha sido recurrido por la representación procesal de Aurora y Juan Manuel .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 15 de mayo de dos mil trece, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia.

SEGUNDO.-Se ha presentado recurso contra la sentencia que declaró culpable el concurso de la entidad Hermanos López S.L. por dos de los condenados en la misma, Juan Manuel y por Aurora que analizaremos a continuación.

Recurso de Juan Manuel

Se argumenta por esta parte recurrente que el Juzgador 'a quo' se ha basado para dictar la sentencia declarando culpable el concurso en presunciones y que las irregularidades contables han de ser relevantes. Añade que de la inspección de la Agencia Tributaria no se deduce que las facturas de los trabajos que se relacionan fueran falsas, no habiendo intervenido los afectados en la misma vulnerándose su derecho de defensa, apoyándose la sentencia en meros indicios.

La administración concursal propuso la declaración de concurso culpable con base en los datos apreciados en la tramitación del concurso que llevaron a la empresa a la situación de insolvencia, y si bien se relata que se llegó a ésta por una serie de circunstancias motivadas por la caída del mercado inmobiliario a partir del año 2008, donde finalizando diversos trabajos que se habían acometido en los años anteriores de bonanza, como consecuencia de impagos de clientes declarados muchos de ellos en concurso se acumularon los importes pendientes de cobro, lo que obligó a la empresa a solicitar el concurso declarado por auto de 9 de marzo de 2009. Se llega, así pues, a un estado de insolvencia de la entidad que la aboca a acudir al remedio previsto legalmente para estas situaciones. Es la insolvencia un estado general del patrimonio que no incide sobre el crédito de un acreedor en particular o de algunos de ellos, sino de todos, porque concierne a la imposibilidad de cobrar. No se da la situación de concurso cuando alguno de los acreedores tiene dificultades para cobrar del deudor común, sino cuando ninguno de ellos, presumiblemente, pueda cobrar.

Lo importante y decisivo es la insolvencia del deudor y no la imposibilidad de cobro por parte de los acreedores que solamente es la consecuencia de la insolvencia que se puede manifestar por una serie de circunstancias que nada tengan que ver con la insolvencia. Se puede ser solvente, tener la financiación adecuada y sin embargo, no pagar por otra razón cualquiera, o sin alguna razón aparente. Cualquier dificultad sin mas que los acreedores puedan tener para cobrar sus créditos no significa que se esté ante un estado de insolvencia de quien no paga. Hallándonos ante el análisis de un supuesto de culpabilidad en la calificación del concurso, es oportuno decir que todo pronunciamiento judicial sobre culpabilidad exige la determinación de ciertos hechos con el carácter de probados, pero ante la dificultad de prueba la Ley introduce ciertos tipos de presunciones, 'iuris et de iure' e 'iuris tantum' que facilitan la obtención de la consecuencia jurídica partiendo de un hecho base que deber resultar suficientemente probado. Así pues se requiere: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a titulo de dolo o culpa grave, elemento favorecido por las presunciones legales; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

En el supuesto de la conducta tipificada en el art. 164.2 bastará la realización del supuesto de hecho para llevar a la culpabilidad. Por el contrario en los supuestos del art. 164.1 y art. 165 será necesario acreditar todos los elementos anteriores, pero en este último precepto, presumido de forma 'iuris tantum' el dolo o la culpa, la carga de la prueba se distribuye de forma distinta: quien sostenga la pretensión de culpabilidad habrá de acreditar el comportamiento activo u omisivo del deudor y la relación de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia. En otro caso, presumido el dolo o la culpa grave, corresponde al deudor o la persona afectada por la calificación convencer sobre su falta de concurrencia. La Ley establece, pues, dos tipos de presunciones: de concurso culpabley de actuación con dolo o culpa grave. Al primer tipo pertenece el artículo 164-2 de la Ley Concursal , mediante un sistema de presunciones iuris et de iure, como se infiere de la expresión 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable...'.

TERCERO.-La culpa supone un actuar negligente, descuidado, imprevisor. El Tribunal Supremo la define como 'la omisión de la diligencia exigible en el tráfico, mediante cuyo empleo podía haberse evitado un resultado querido'. Se exige que ese dolo o culpa grave medie en la 'generación o agravación de estado de insolvencia'. El legislador ha establecido un régimen específico que sanciona al deudor y, en su caso, a terceros, no por el hecho mismo de la insolvencia, presupuesto objetivo del concurso, sino por haber existido acciones u omisiones con dolo o culpa grave. Esas acciones y omisiones pueden haber sido anteriores a la insolvencia, coetáneas o incluso posteriores a la misma, sancionándose como se determina en el art. 172 de la Ley Concursal , a su vez han podido generarla o agravarla.

Estas acciones u omisiones pueden provenir del deudor, representantes legales y en el caso de las personas jurídicas de los administradores tanto de hecho como de derecho. Suscitándose en la mayoría de los casos dificultades a la hora de la prueba de los hechos por ser muchas veces clandestinos, ocultos o secretos. Por ello el legislador ha establecido unas presunciones de culpabilidad, siguiendo la tradición histórica de nuestro derecho de insolvencias. En el art. 164 establece una seria de presunciones de concurso culpable 'iuris et de iure' que no admiten prueba en contrario; y en el art. 165 enumera unas presunciones de dolo o culpa grave 'iuris tantum' que admiten prueba en contrario. Las primeras precisa únicamente la concurrencia del supuesto de hecho, sin necesidad de dolo o culpa, ante ellos el concurso se declara culpable siendo competencia exclusiva del Tribunal.

La ley sanciona al deudor obligado a llevar contabilidad que incumpla 'sustancialmente' esa obligación. La introducción de termino 'sustancial' plantea en ocasiones problemas de interpretación. Otro concepto introducido en el art. 164.2.1 de la Ley Concursal : 'irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara', es una cuestión de hecho que queda a la discrecionalidad judicial. Lógicamente es determinante al respecto el informe de la Administración Concursal para saber si esas irregularidades permiten saber o no la situación real de la concursada, lo que incluye aquellos supuestos en que aunque se lleven libros no puede deducirse de los mismo la situación de la empresa. El incumplimiento y la irregularidad ha de ser sustancial y relevante, respectivamente, es decir, capaz de impedir el conocimiento o desfigurar la imagen fiel de la sociedad, la real situación financiera y patrimonial de la misma. Por sustancial, se entiende por la doctrina, aquella que no permita conocer la imagen fiel de la sociedad. Algunas sentencias han considerado que la eliminación de falsos activos de la sociedad implica la reducción de los fondos propios por lo que su contabilización supone una irregularidad relevante ya que afecta la patrimonio neto de la sociedad contabilizado en las cuentas anuales y afecta a la imagen fiel que han de dar de la misma. La interpretación que merece el vocablo 'relevante' es equiparable a importante, significativo, descartando, así pues, irregularidades puntuales; ahora bien, un conjunto de irregularidades contables que individualmente consideradas pudieran considerarse irrelevantes se transforman en relevantes al ser consideradas en su conjunto.

La causa apreciada en la sentencia (desestimando otras propuestas por la Administración Concursal) se estima acreditada en autos como se razona ampliamente en la recurrida en valoración de las pruebas aportadas a los autos y de las conclusiones que obtiene el Juzgador 'a quo' con base los datos resaltados por dicha Administración y como se deducen del Acta de la Inspección de Hacienda del Estado que no han sido desvirtuados por prueba en contrario, art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Resaltando la contradicción entre fechas de facturas sobre obras subcontratadas y el supuesto tiempo de realización de dichas obras, y lo mismo puede decirse de las facturas emitidas a Goten Ocio y Aventura S.L. y Regesa S.L en fechas próximas a la declaración del concurso para que no aparecieran en la masa activa del concurso. Unido todo ello a la relación que se ha puesto de manifiesto con la entidad Revestimientos y Aplicaciones del Noroeste S.L. y las vinculaciones personales del administrador de esta sociedad, Torcuato que declaró como testigo en el juicio. Rechazando las alegaciones que se efectúan en el recurso de esta parte también sobre la no intervención en la citada Acta de la Inspección puesto que lo hacen los administradores una vez nombrados y declarado el concurso.

CUARTO.-Recurso de Aurora

Se alude en el mismo a infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que falta de la firma de un administrador en el Acta de Inspección y a error en la apreciación de la prueba. Estos motivos encuentran ya respuesta en los fundamentos anteriores sin que la falta de la firma de un administrador invalide la actuación practicada en dicha Acta ni tenga la relevancia que se pretende, una vez constan suficientemente acreditados los hechos en que se basa la sentencia para declarar la responsabilidad de la recurrente como cómplice en la declaración como culpable del concurso. Así resulta del informe de la Administración Concursal y de las pruebas practicadas en los autos, no apreciando error o equivocación del Juzgador de instancia como se alega, y se desprende de la subcontratación de trabajos a su empresa que no tiene empleados y ésta subcontrata a su vez a personas físicas, siendo algunas facturas de fechas anteriores a los contratos y a la ejecución de los trabajos.

El artículo 166 de la Ley Concursal considera cómplicesa las personas que, con dolo o culpa grave, hubieren cooperado a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable,entre otras personas, con los administradores de una persona jurídica. De esta definición legal interesa subrayar la actuación que integra la complicidad: cooperar a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.Cooperar significa obrar juntamente con otro y otros con una misma finalidad con la realización de acciones u omisiones que impliquen cooperación en su acepción amplia con el deudor o con sus representantes (administradores o liquidadores), la de generación o agravación del estado de insolvencia, pero no de cualquier forma, sino con algún acto 'que haya fundado la calificación del concurso como culpable',es decir, en conexión con los hechos que hayan servido para calificar así al concurso, pues, tratándose de una actividad accesoria, frente a la principal de los autores, la responsabilidad del cómplice no puede fundarse en hechos distintos de los supuestos legales en los que el Juez de Instancia ha fundado la calificación del concurso. Constando que los administradores junto con los cómplices y su colaboración realizaron las operaciones que se describen los Hechos Probados de la sentencia recurrida. La declaración de complicidad conlleva la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubiere obtenido indebidamente, considerándose en este sentido, teniendo en cuenta los hechos acreditados como culpable,se estima proporcionada la condena que se establece en la parte dispositiva de la sentencia, así como al pago de la reintegración a la masa de la suma que establece el fallo de la sentencia.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación de los recursos procede su imposición a las partes apelantes ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistolos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimarel recurso interpuesto por Juan Manuel y por Aurora contra la sentencia dictada el día 4 de julio de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 y de lo Mercantil de León , en los autos de SECCION AUTO NO MA DE CALIFICACION (174.2 LC) nº 1492/09, a que se refiere este rollo. Confirmando la misma e imponiendo las costas del recurso a ambas partes apelantes.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por los recurrentes, al que se dará el destino legalmente previsto.

Dese cumplimiento, al notificar esta sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, para continuar con su sustentación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.