Sentencia Civil Nº 244/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 963/2012 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00244/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4009251 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 963 /2012

t6

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 358 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORRELAGUNA

De: Gines

Procurador: JAVIER NOGALES DIAZ

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 5 de abril de dos mil trece.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 358/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Gines , representado por el Procurador Don Javier Nogales Díaz.

De la otra, como apelada-demandada Doña Carla , representada por el Procurador Don Amancio Amaro Vicente.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 31 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por don Gines contra doña Carla , por lo que, en su mérito, DISPONGO:

1º Que debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre don Gines y doña Carla .

2º Que debo establecer y establezco como medidas definitivas de divorcio las siguientes:

1ª. Ejercicio compartido de la patria sobre los hijos menores.

2ª. La guarda y custodia de los hijos menores se atribuye a la madre.

3ª Régimen de visitas: será el que libremente acuerden los menores con el padre. En defecto de acuerdo, se establece el siguiente régimen mínimo: durante los tres primeros meses a contar desde la notificación de esta resolución el padre don Gines podrá estar en compañía de sus hijos menores los fines de semana alternos, dos horas, los sábados o los domingos ( a elección de los menores); pasados los tres meses, el padre podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde las 10 horas hasta las 20 horas, del sábado o del domingo ( a elección de los menores) . En ambos casos, el padre deberá ir a recogerlos al domicilio maternos y reintegrarlos en el mismo al término de las visitas.

4ª. Pensión de alimentos a cargo del padre: 265 euros mensuales por cada hijo, incluido Sergio, los 12 meses del año. Dicha cantidad, que será abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, será actualizada anualmente, con efectos el uno de enero de cada año, conforme a la variación experimentada por el índice general de precios al consumo correspondiente, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

No ha lugar a declarar la extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Sergio.

5ª. Los gastos extraordinarios de los hijos se pagarán por los cónyuges al 50%.

6ª. Don Gines pagará la renta de la vivienda familiar en la que la madre resida con sus hijos hasta que éstos se independicen económicamente.

Sin condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Gines , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Carla y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 4 de abril de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se extinga la pensión de alimentos de Sergio al no continuar con la formación y que se deje sin efecto el acuerdo cuarto del fallo de la sentencia de separación denunciando incongruencia y sinifica que percibe 1200 euros al mes e insiste en que Sergio se encuentra incorporado al mercado laboral desde el año 2009.

Por su parte Doña Carla s pide que se desestime el recurso y se alega entre otras razones el interesado obtiene ingresos independientes y recuerda que fueron los propios padres lo que lanzaron a la apelada y a sus hijos de la vivienda familiar y significa que posee una empresa de jardinería y señala que Sergio tuvo que trabajar unos meses al año y reitera que continúa en período de formación

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 23 años de edad al haber nacido el NUM000 de 1989.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima el recurso ha de ser acogido si tenemos en cuenta el resultado de las pruebas practicadas en las actuaciones y en concreto las concernientes a la actividad laboral del hijo común cuya primera incursión en el mercado de trabajo se remonta ya al año 2007 según la certificación de la TGSS obrante a las actuaciones siendo de señalar y eso es lo cierto que Sergio cuenta con nóminas de 1082,5 euros siendo su fecha de antigüedad , en dicho trabajo, de junio de 2009 según nóminas obrante al folio 243 , siendo otros los importes de 1138,41 euros, 118,01 euros, según otros documentos unidos también a las actuaciones.

En esta tesitura y al margen del destino de aquellos emolumentos del beneficiario de los alimentos, es lo cierto que dichos ingresos sin duda - y máxime cuando el mismo no realiza ya actividad formativa , por más que formalmente aparezca como matriculado en el Centro de Educación de Personas Adultas desde el 29-9-2010, en el curso 2010-2011 en Preparación acceso a Ciclos Formativos Grado Superior habiéndose iniciado el presente procedimiento en julio de 2010 - impiden considerar a Don Sergio integrado en el supuesto del artículo 93.2 del CC .., al no darse las condiciones de la dependencia económica del hijo mayor, que requiere dicho precepto, en esta litis matrimonial, por cuanto según la propia estrategia procesal de la parte incluso tales recursos permiten al mencionado hijo ayudar en la economía doméstica de la madre, lo que claramente desvirtúa la naturaleza de la pensión cuestionada que por ello ha de ser extinguida, tal y como expresamente se pide por el apelante , declarando en este sentido la extinción de dicha pensión y disponiendo que en este procedimiento de divorcio no cabe reconocer pensión alimenticia para el hijo mayor de edad Sergio.

TERCERO.- Se cuestiona en esta alzada asimismo dejar sin efecto el acuerdo recogido en la sentencia de separación .

El art. 96 del C. C . establece que : ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'.

Y es lo cierto que tampoco se aprecia en este sentido una modificación sustancial de lo que en su día se resolvió en el procedimiento de separación en el que ambas partes alcanzaron un acuerdo en el sentido de disponer que ' se atribuye el domicilio conyugal a la esposa a los hijos sin perjuicio de que el mismo se sustituido en el momento en que las partes lo acuerden por otro de idénticas o análogas características que será sufragado por el esposo ' y acorde con ello en la parte dispositiva de aquella sentencia se establece que 'la esposa ..seguirá en el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en la calle... mientras permanezca la misma situación respecto del inmueble propiedad de los padres del esposo y sin perjuicio de que pueda establecerse otro distinto, previo acuerdo de los esposos y que será sufragado por don Gines '.

Y es así que en relación a aquellos cambios que se predican , y examinados en los términos de los artículos 90 y 91 todos ellos del CC ..,, donde se contempla y regula la modificación sustancial, dichas alteraciones no aparecen acreditados tal y como exige el artículo 217 de la LEC .., de una forma cabal y rigurosa por cuanto si bien se aprecian algunas diferencias en las nóminas de entonces y lo que ahora se percibe por el recurrente es lo cierto que el interesado también realiza alguna actividad como jardinero , lo que ni siquiera se niega en el propio recurso apelación si bien señala que 'no existe prueba alguna de que por dicha actividad perciba cantidad económica ni que la misma pudiera ser periódica '.

Y es lo cierto así, que no cabe entender tales actividades en régimen de gratuidad por lo que en su conjunto no puede estimarse la existencia acreditada de una modificación esencial de las circunstancias económicas del obligado al pago si tenemos en cuenta fundamentalmente que las bases de cotización del interesado en el año 2009 son de 2007,11 , de 2358,09, 2649,04, 2943,76 e incorporándose nóminas a los autos de 1973,75 , 1157,88 siendo las nóminas del año 2003 de 2119,9 euros , 1150,86 euros, 2135 euros.

Con estos condicionantes y como quiera que aquel acuerdo así expresado en el fallo de la sentencia de separación recogió el pacto de los esposos sobre el uso de la vivienda es claro que el mismo ha de ser cumplido en sus términos , que cierto es , aludía a la necesidad del mutuo acuerdo de los cónyuges para abandonar la vivienda la esposa y los hijos , lo que por voluntad ajena a las partes - al haber ejercitado la acción de desahucio por precario quienes como dueños de la vivienda son los padres del ahora apelante - no pudo llevarse a cabo , al interferir en aquella voluntad común de los litigantes la acción de un tercero - los padres de don Gines - con un efecto práctico idéntico, cual es el desalojo por parte de la ahora apelada y sus hijos del inmueble que constituyó la vivienda familiar.

Y esto es lo que en realidad dispone la sentencia apelada al mantener dicha disposición cuarta de la sentencia de separación, si bien precisa en el sentido de que ello será hasta que se independicen los hijos económicamente , lo que no es sino aplicación de cuanto se dispone en el artículo 93.2 del CC .., por lo que ha de concluirse en la corrección de lo resuelto respetando por lo tanto aquella cláusula en la que las partes señalaban la sustitución de la vivienda por el acuerdo de ambas, lo que en las circunstancias que ahora examinamos queda respetado y cumplido si tenemos en cuenta todos los condicionantes expuestos, cuales son los ingresos del padre obligado al pago - que no olvidemos queda liberado del pago de la pensión alimenticia del hijo común mayor de edad - , las retribuciones que percibe la madre, cifradas en unas 832 ,34 euros la nómina de abril de 2010 ó 133,97 euros la de septiembre del mismo año, y el importe del pago del alquiler de la vivienda en cuestión estipulado en 450 euros mensuales.

Con todo ello en su conjunta valoración la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida que en su fundamento no hace sino mantener lo establecido por las partes en aquella cláusula cuarta del CR alcanzado por los litigantes en el procedimiento de separación.

Se rechaza así este motivo de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Gines contra la Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Torrelaguna , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 358/10, entre dicho litigante y Doña Carla , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que queda extinguida, tal y como expresamente se pide por el apelante , la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Sergio de manera que , en este procedimiento de divorcio no procede reconocer pensión alimenticia para el citado hijo común Sergio, pronunciamiento éste que cobra vigencia, desde la fecha de la sentencia de primera instancia .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución , procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.